CENTRO UNIVERSITÁRIO UNIVATES 

CURSO DE DIREITO 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

AS ALTERAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI 11.441/2007 E SUAS 

PECULIARIDADES COMO FORMA ALTERNATIVA DE ACESSO À 

JUSTIÇA 

 

Tatiani Calderaro Dalcin 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Lajeado, junho de 2009 



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CENTRO UNIVERSITÁRIO UNIVATES 

CURSO DE DIREITO 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

AS ALTERAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI 11.441/2007 E SUAS 

PECULIARIDADES COMO FORMA ALTERNATIVA DE ACESSO À 

JUSTIÇA 

 

Tatiani Calderaro Dalcin 

 

 

 

Monografia apresentada ao Curso de Direito, do Centro 

Universitário UNIVATES, como exigência para a 

obtenção do título de Bacharel em Direito. 

Orientadora: Profª. Ms. Bianca Corbellini Bertani. 

 

 

 

 

 

Lajeado, junho de 2009. 

 



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AGRADECIMENTO 

 

 

 

 

A Deus, primeiramente, a quem com grande emoção agradeço por tudo... 

Aos meus queridos pais, Luiz Fernando e Carla, não só pelo apoio financeiro, mas por 

sempre acreditarem que é importante estudar, e me convencerem disso... A vocês que me 

deram a vida, que me dedicaram incontáveis esforços e amor infinito. Que muitas vezes 

abdicaram de seus sonhos em favor dos nossos (meu e das gurias). Todo o meu 

agradecimento pela dedicação de vocês, pelo amor que me fez mais forte, fazendo-me 

entender que sou capaz de ir mais além... 

Às minhas queridas irmãs Katiússia, Vanessa e Karine, pelo carinho e força que me 

dão, por estarmos sempre juntas nos momentos mais importantes, por "contar" com vocês. 

P.S: Esqueci de agradecer à Karine, por ceder “espontaneamente” o computador na hora em 

que eu precisava escrever a minha mono e, que mesmo com sua pouca idade, corria para 

“segurar” o ônibus quando eu me atrasava... 

Ao meu “eterno namorado” Maurício, por estar sempre ao meu lado quando eu 

precisei, por me “agüentar”. A ti, que foi não apenas namorado, mas acima de tudo, amigo e 

companheiro. De nada me adiantaria as vitórias, se não tivesse com quem partilhar… 

Ao meu querido avô e mestre Gilberto, pelo carinho, exemplo de vida, fonte de 

admiração e respeito: minha inspiração! Meus objetivos profissionais serão atingidos no dia 

em que me compararem a ti (que pretensão a minha, hein...) 

À minha querida avó Neuza, “mãe com açúcar”: por todo o carinho, por ter sido peça 

fundamental, ajudando a formar e manter o meu caráter, que sempre acreditou em mim, 

quando eu mesma duvidava...  

 



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Ao meu querido avô Odilo, pelo carinho que tem por mim, pela preocupação, pois 

mesmo quando eu não “entendia” o que ele falava, sabia que tinha algum fundamento. 

Agradeço por nunca ter me negado um ensinamento ou uma palavra de apoio... 

À minha avó Alda (In Memoriam) de quem sinto falta, pois sou humana. Ninguém 

pode me culpar por querer partilhar minha conquista com as pessoas que amo, muito embora 

nem sempre elas estejam presentes. Mas, do alto de onde está, está comigo, sempre esteve. 

Disso nunca duvidei... 

Aos meus tios, tias, primos, primas, dindos, dindas, afilhado, afilhada, cunhados, co-

cunhada, sogro, sogra, por estarem sempre presentes na minha vida, dando força e coragem, 

pelo carinho e companheirismo, pela acolhida recebida em suas casas que pude considerar o 

prolongamento da minha própria ...  

Ao Oficial Rogério Brochado, por ter me convidado a “entrar” na área Notarial e 

Registral, e com quem aprendi muito do pouco que sei... 

Ao Oficial Alexsander Jost, por permitir que eu continuasse aprendendo cada vez 

mais, sempre compartilhando o seu conhecimento. Agradeço pelo empréstimo dos livros, que 

muito contribuíram para a conclusão deste trabalho, pela compreensão do meu “cansaço e 

stress” – por vezes “estampado” no meu rosto, neste último ano de faculdade – pelo apoio, 

pelas boas conversas... 

Aos meus amigos, a todos, sem exceção, que tiveram um papel fundamental naquilo 

que conquistei, pois sem medir esforços, sem titubear, me ajudaram, me ouvindo, me 

socorrendo mesmo quando nem pedia, e muitas vezes apenas estando presentes nos momentos 

mais difíceis... 

Aos meus colegas, com os quais passei inúmeras noites na UNIVATES, às vezes em 

sala de aula, outras no centro de convivência (o famoso prédio “9”), muitas no restaurante (he, 

he); criamos laços e muitos deles indissociáveis, feitos no dia em que nos encontramos nessa 

instituição, e que se perpetuarão com certeza. A vocês, obrigada. 

Aos professores, que foram reais tutores em seu papel e souberam encontrar o melhor 

momento para mostrar o Direito como realmente é...  

Por fim, um agradecimento todo especial à minha orientadora, professora Bianca 

Corbellini Bertani, por acreditar em mim e aceitar acompanhar-me na elaboração do presente 

trabalho. Por sua imensa dedicação e pela segurança transmitida durante a orientação...ah, e 



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por responder tão rapidamente os e-mails com os ajustes finais da mono... Tenho grande 

admiração e respeito por teu trabalho como professora e advogada. 

 

 

  

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 



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"A justiça atrasada não é justiça; senão injustiça 

 qualificada e manifesta". (Rui Barbosa) 



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RESUMO 

 

 

 

O ordenamento jurídico há muito reclama por procedimentos que sejam céleres e contribuam 
para desafogar o judiciário. Este trabalho tem como escopo mostrar as alterações que a Lei 
11.441 de 04 de Janeiro de 2007, introduziu no ordenamento jurídico, a qual é de grande 
relevância social, pois altera dispositivos do Código de Processo Civil, possibilitando a 
realização de inventário, partilha, separação consensual e divórcio consensual por via 
administrativa – desde que observadas as condições expressas na nova lei – procedimentos 
anteriormente determinados somente pelas vias judiciais. Nesse sentido, fez-se uma análise 
sobre a exigência desse tipo de legislação, que faculta a utilização da via extrajudicial – no 
caso em tela, especificamente no que tange a realização dos referidos atos junto ao tabelionato 
de notas, na realização de escrituras públicas – além de reavaliar a competência-chave do 
Judiciário. Procurou-se analisar se a medida atingiu os objetivos a que se propôs: agilizar, 
simplificar e reduzir custos no atendimento à população, além do descongestionar o 
Judiciário. Este humilde trabalho não tem a pretensão de esgotar o tema, mas busca expor um 
novo olhar sobre o assunto, esperando poder ajudar, de alguma forma, nesse perene mister. 
 
Palavras-chave: separação e divórcio - via administrativa - tabelionato de notas - escritura 
pública – celeridade – manutenção da segurança jurídica. 
 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

 



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LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS 

 
 
 
 
 
 
 
Apud            Citado por 

Art.              Artigo  

CF, CF/88   Constituição Federal Brasileira 

CNNR       Consolidação Normativa Notarial e Registral 

DOU           Diário Oficial da União 

p.                 página 

CPC            Código de Processo Civil 

CG         Corregedoria Geral 

CNJ         Conselho Nacional de Justiça 

CFOAB      Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil 

LDE           Lei do Divórcio Extrajudicial 

OAB           Ordem dos Advogados do Brasil 

TJSP           Tribunal de Justiça de São Paulo 

N°               Número 

§                 Parágrafo 

 
 
 
 
 
 
 
 

 

 



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SUMÁRIO 

 

 

1Considerações Iniciais..................................................................................................... 

 

2 ACESSO À JUSTIÇA.................................................................................................... 

2.1 Definição de “acesso à justiça”..................................................................................... 

2.2 Acesso à justiça: conscientização em direitos fundamentais......................................... 

2.3.Acesso à justiça e procedimentos extrajudiciais: a busca de soluções alternativas ...... 

2.4 Formas Alternativas de Solução de Conflitos............................................................... 

2.4.1 A Mediação................................................................................................................ 

2.4.2 A Arbitragem.............................................................................................................. 

2.4.3 A Conciliação............................................................................................................. 

2.4.4 Os Procedimentos Administrativos ou Extrajudiciais................................................ 

 

3 AS INOVAÇÕES NO ÂMBITO SOCIAL OCASIONADAS PELA LEI 11.441/07 

E SEUS ASPECTOS CONTROVERTIDOS.................................................................. 

3.1. A separação e o divórcio consensuais na Lei 11.441/2007: uma análise dos seus 

requisitos de validade e a sua facultatividade...................................................................... 

3.2 A escolha do Tabelionato de Notas para lavrar a escritura .......................................... 

3.3 A indicação do advogado pelo tabelião......................................................................... 

3.4 A gratuidade das escrituras de separação e divórcio..................................................... 

3.5 O segredo de justiça das informações constantes na escritura...................................... 

3.6 Temas polêmicos e aspectos controvertidos: breves considerações.............................. 

3.6.1 A possibilidade de se escriturar a conversão da separação judicial em divórcio....... 

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3.6.2 O restabelecimento de Sociedade Conjugal............................................................... 

3.6.3 A (im)possibilidade de se escriturar a separação ou o divórcio no tabelionato de 

notas, quando a mulher estiver grávida: a situação do Nascituro........................................ 

3.6.4 A escritura como título hábil, inclusive para a execução de alimentos nas 

separações e divórcios extrajudiciais................................................................................... 

3.6.5 O estado civil do separado extrajudicialmente........................................................... 

 

4 A MANUTENÇAO DA SEGURANÇA JURÍDICA DAS SENTENÇAS NOS 

DIVÓRCIOS E SEPARAÇÕES EFETUADOS PELA VIA ADMINISTRATIVA.... 

4.1 Breves Considerações sobre a importância dos Princípios para o Direito.................... 

4.2 Princípios Típicos do Direito Notarial.......................................................................... 

4.2.1 Princípio da Economia............................................................................................... 

4.2.2 Princípio da Forma..................................................................................................... 

4.2.3 Princípio da Imediação............................................................................................... 

4.2.4 Princípio da Rogação ou Instância............................................................................. 

4.2.5 Princípio do Consentimento....................................................................................... 

4.2.6 Princípio da Unicidade do Ato................................................................................... 

4.2.7 Princípio da Matricidade ou conservação................................................................... 

4.2.8 Princípio da Legalidade.............................................................................................. 

4.2.9 Princípio da Comunicação ou Publicidade................................................................. 

4.2.10 Outros Princípios Notariais...................................................................................... 

4.3 A Manutenção da segurança jurídica das sentenças em face da presença do tabelião 

e do advogado...................................................................................................................... 

 

5CONSIDERAÇÕES FINAIS.......................................................................................... 

 

REFERÊNCIAS................................................................................................................ 

 

ANEXOS ........................................................................................................................... 

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1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS 

 

 

Com frequência, têm sido realizadas modificações na legislação processual, com o 

intuito de simplificar os trâmites processuais e baratear os custos de certos atos jurídicos. De 

fato, somente nos últimos três anos foram editadas quase dez leis para modificar o Código de 

Processo Civil, sendo que uma das últimas alterações foi realizada por meio da Lei n. 11.441, 

publicada em 05 de janeiro de 2007. O citado diploma normativo, que nem período de vacatio 

legis teve, modificou o Código Civil para possibilitar a realização do inventário, da separação 

e do divórcio consensuais pela via administrativa. 

Por outras palavras: o inventário, a separação e o divórcio, que durante tantos anos 

demandaram para sua realização a manifestação de um magistrado, podem, agora, nos casos 

previstos em Lei, ser realizados por meio de escritura pública, a ser lavrada pelo tabelião. 

Afastou-se, portanto, a necessidade de, nos casos previstos em Lei, haver pronunciamento 

jurisdicional para que seja realizado o inventário ou mesmo a dissolução da sociedade 

conjugal ou do vínculo matrimonial. 

O fundamento norteador da elaboração da Lei 11.441/07 – que já vem sendo chamada 

de “Nova Lei de Divórcio” apesar de abranger também o inventário por sucessão e a partilha 

de bens – está consignado no parágrafo inicial do “Pacto de Estado em Favor de um Judiciário 

mais Rápido e Republicano”, publicado no DOU em dezembro de 2004 elaborado em 

conjunto e assinado pelos Presidentes dos três Poderes da República. Tal Pacto, em seu 

parágrafo inicial, traz à tona que poucos problemas nacionais possuem tanto consenso no 

tocante aos diagnósticos quanto à questão judiciária. A morosidade dos processos judiciais e a 

baixa eficácia de suas decisões retardam o desenvolvimento nacional, desestimulam 

 



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investimentos, propiciam a inadimplência, geram impunidade e solapam a crença dos 

cidadãos no regime democrático.  

Nesse sentido, busca-se responder ao seguinte questionamento: A Lei 11.441/2007, 

quanto à separação e divórcio consensuais realizados na via administrativa, é uma das formas 

alternativas de acesso à justiça, mantendo a segurança jurídica? 

Assim, para realização do estudo proposto e buscando atingir os objetivos a que se 

propôs, foi utilizado o método dedutivo, tendo em vista a utilização de argumentos gerais 

acerca da identificação das alterações trazidas pela lei 11.441/2007, na agilização dos trâmites 

de caráter consensual, desafogamento do Judiciário e redução de custos para o cidadão. Sendo 

assim, ao analisar a repercussão trazida pela lei em comento, é possível mensurar o provável 

impacto gerado no âmbito jurídico, bem como, verificar se a Lei 11.441/2007 manteve a 

segurança jurídica e desburocratizou tais feitos jurídicos. 

A abordagem utilizada foi a investigativa, em que o tipo de pesquisa consiste no 

bibliográfico, uma vez que foram utilizados livros, compilações, artigos, revistas jurídicas, 

legislação, análise de jurisprudências, bem como, material bibliográfico encontrado na 

internet.  

Num segundo momento, chegar-se-á ao ponto específico, por meio do qual serão 

analisados os princípios constitucionais do “acesso à justiça”, bem como, apresentados os 

aspectos controvertidos da Lei 11.441/07, analisando questões polêmicas, sempre 

estabelecendo paralelo quanto à aplicabilidade da referida lei e as novas alterações acarretadas 

no Código de Processo Civil, principalmente no que tange à manutenção da segurança 

jurídica do mesmo. 

Esta monografia está dividida em três capítulos. O primeiro capítulo será destinado à 

necessidade de analisar o significado de “acesso à justiça”, afastando-se de pronto a idéia de 

que pode ser considerado apenas como o acesso aos Tribunais, ou seja, o acesso via Poder 

Judiciário, bem como, consolidar a efetividade do acesso à justiça como o direito 

fundamental. Será enfocada – mesmo com a dificuldade em se estabelecer uma definição 

específica do que seja a justiça propriamente dita – a conceituação do “acesso a justiça” 

eficaz, acessível aos que dela precisam e em condições de dar resposta imediata às demandas, 

ou seja, uma Justiça capaz de atender a uma sociedade em constante mudança. O item 

seguinte traça um panorama acerca do “acesso à justiça” como conscientização em direitos 

fundamentais, a partir da compreensão do direito como meio de emancipação do homem, 



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desenvolvendo uma consciência crítica de cidadania fundada na concretização dos direitos 

fundamentais. Tendo em vista que a justiça não se restringe à esfera do Judiciário, o último 

tópico deste capítulo abordará os métodos alternativos de resolução dos conflitos, que devem 

ser também prestigiados, estimulando os jurisdicionados a buscar justiça fora dos tribunais 

públicos, como forma de se obter decisão mais rápida e eficaz. 

No capítulo seguinte, far-se-á um estudo acerca da separação e o divórcio consensuais 

na Lei 11.441/2007, analisando seus requisitos de validade e sua facultatividade. Em tópico 

próprio, analisar-se-á a escolha do tabelionato de notas para lavrar a escritura, a indicação do 

advogado pelo tabelião, a gratuidade nas escrituras de separação e divórcio extrajudiciais, a 

questão do segredo de justiça. E ainda, será dedicado espaço aos temas polêmicos e aspectos 

controvertidos da lei em comento, principalmente no que tange à possibilidade de se escriturar 

a conversão de separação consensual em divórcio, o restabelecimento da sociedade conjugal, 

a impossibilidade de se escriturar a separação ou o divórcio no tabelionato de notas, quando a 

mulher estiver grávida, a escritura como título hábil para a execução de alimentos nas 

separações e divórcios extrajudiciais, bem como, o estado civil do separado 

extrajudicialmente ou juridicamente. 

O último capítulo consiste na abordagem da importância do princípio da segurança 

jurídica, buscando demonstrar que a segurança não é apenas a proteção da vida, da 

incolumidade física ou do patrimônio, mas também e, principalmente, no caso, a segurança 

jurídica. Assim, este capítulo tem por objetivo identificar especialmente a manutenção da 

segurança jurídica dos feitos jurídicos, através dos princípios norteadores do direito notarial, 

principalmente no que tange à fé pública do tabelião e ao princípio da segurança jurídica 

propriamente dita.  

 Nesse sentido, entende-se que o tema merece ser objeto de estudo, em face de sua 

grande relevância na seara do Direito de Família e Sucessões, na tentativa de modernizar o 

processo civil brasileiro, reduzindo parcela do volume de atividade do Judiciário e liberando-

se os magistrados para que direcionem as suas atividades às demandas que realmente 

precisam de intervenção judicial. Igualmente, a lei em comento acarretará novas alterações no 

Código de Processo Civil e na rotina dos Cartórios, pois esta veio acompanhada de uma série 

de controvérsias, as quais serão analisadas mais profundamente ao longo deste trabalho. 

Portanto, este breve estudo se justifica como meio de difusão desta nova tentativa de 

modernizar o processo civil brasileiro, reduzindo parcela do volume de atividade do Judiciário 

e liberando-se os magistrados para que direcionem as suas atividades às demandas que 



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realmente precisam de intervenção judicial, oriunda dessa tão discutida lei, a qual acarretará 

novas alterações no Código de Processo Civil e na rotina do Cartórios, pois veio 

acompanhada de uma série de controvérsias, as quais serão analisadas mais profundamente ao 

longo deste trabalho. 

Diante do exposto, defende-se no presente estudo que é inegável o caráter 

desburocratizador da Lei 11.441/2007, uma vez que o presente diploma legal segue a 

tendência mundial de retirar do Judiciário os atos de jurisdição voluntária, de forma a agregar 

ao serviço qualidade de prestação privada e desobstaculizar a Justiça.  

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 



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2 ACESSO À JUSTIÇA 

 

 
 

“Quando Jesus de Nazaré, no julgamento perante o pretor romano, admitiu ser 
rei, disse ele: 'Nasci e vim a este mundo para dar testemunho da verdade! Ao 

que Pilatos perguntou: 'O que é a verdade?' Cético, o romano obviamente não 
esperava resposta a essa pergunta, e o Santo também não a deu. Dar testemunho 
da verdade não era o essencial em sua missão como rei messiânico. Ele nascera 

para dar testemunho da justiça, aquela justiça que Ele desejava concretizar no 
reino de Deus. E, por essa justiça, morreu na cruz. Dessa forma, emerge da 

pergunta de Pilatos - o que é a verdade? -, através do sangue do crucificado, 
uma outra questão, bem mais veemente, a eterna questão da humanidade: o que 

é a justiça? Nenhuma outra questão foi tão passionalmente discutida; por ne-
nhuma outra foram derramadas tantas lágrimas amargas, tanto sangue precioso; 

sobre nenhuma outra, ainda, as mentes mais ilustres - de Platão a Kant - 
meditaram tão profundamente. E, no entanto, ela continua até hoje sem 

resposta. Talvez por se tratar de uma dessas questões para as quais vale o 
resignado saber de que o homem nunca encontrará uma resposta definitiva; 

deverá apenas tentar perguntar melhor”. 
 

Com essas considerações, Kelsen (2001) – logo após o prefácio de sua obra “O que é a 

Justiça” – ressaltou a dificuldade em se estabelecer uma definição específica do que seja a 

justiça, propriamente dita. Assim, antes de se partir para um estudo mais aprofundado do 

conceito de “acesso à justiça”, faz-se mister tecer breves considerações no que tange à 

“justiça”. 

Aguiar (1987) é incisivo em afirmar que é pouco provável que haja uma definição 

universal de justiça que agrade a todos, “por isso a sentença vinda dos tribunais de “justiça” 

nada tem de justo e sim de direito, porque é nele, no direito escrito ou não, que se baseiam os 

juízes e os tribunais em suas decisões”. Assim, para o autor, a justiça pode ocorrer para um e 

não para outro, mas para o Estado e para os tribunais o direito está posto e esse é o seu real 

objetivo. 

Reportando-se novamente aos ensinamentos de Kelsen (2001, p.12) tem-se na justiça 

 



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"uma característica possível, porém não necessária, de uma ordem social". E indaga: 

mas o que significa ser uma ordem justa? Significa essa ordem regular o 
comportamento dos homens de modo a contentar a todos, e todos encontrarem sob 
ela felicidade. O anseio por justiça é o eterno anseio do homem por felicidade. Não 
podendo encontrá-la como indivíduo isolado, procura essa felicidade dentro da 
sociedade. Justiça é felicidade social, é a felicidade garantida por uma ordem social. 

 

Para Chauí (1994), a justiça é a disposição de caráter que torna as pessoas propensas a 

fazer o que é justo, sendo por isso considerada a maior das virtudes, a virtude completa: o 

justo nos faz viver conforme as leis e a eqüidade; o injusto nos leva à ilegalidade e à 

desigualdade.  

Ferraz Júnior (2002, p. 155), ao discorrer sobre o assunto, explica que:  

No caso específico de uma teoria da justiça, pode-se perceber, então, que o seu 
objeto é, por natureza, apenas relativamente determinável. É possível  dizer com 
rigor que, por exemplo, a justiça deve ser praticada. Mas é bem mais difícil definir 
quais são as ações justas, donde a exigência, em Aristóteles, de uma ética não 
imperativa, no estrito plano da moral.  
 

Assim, percebe-se que “justiça”, como vivência, é muito mais do que decisões 

proferidas pelo Poder Judiciário. Daí vem a necessidade de analisar o significado de “acesso à 

justiça”, afastando-se de pronto a idéia de que pode ser considerado apenas como o acesso aos 

Tribunais, ou seja, o acesso via Poder Judiciário.  

A Constituição Federal de 1988, através do preâmbulo e dos valores fundamentais 

inseridos em seu corpo constitucional, elegeu a justiça como um dos valores supremos da 

sociedade e a solução pacífica de controvérsias com um dos princípios de maior relevância 

para a sobrevivência do Estado Democrático de Direito. Surgem os meios extrajudiciais de 

resolução de disputas, que lado a lado com o Poder Judiciário efetivam o ideal de justiça 

social inseridos na Constituição Federal de 1988, excluindo a idéia de que somente a atividade 

jurisdicional é a única instituição capaz de alcançar o ideal de justiça social. Desta forma, os 

aludidos meios extrajudiciais, no papel de pacificadores de controvérsias, contribuem para a 

construção de uma sociedade livre, justa e solidária, onde os direitos sociais e individuais, a 

liberdade, a segurança, o bem-estar, a igualdade e a justiça encontrem outro caminho para se 

efetivarem no seio da sociedade. 

A busca da concretização dos direitos fundamentais1 constitui o maior desafio do 

                                                 
1 A Constituição Federal de 1988, trouxe em seu Título II, os Direitos e Garantias Fundamentais, subdivididos 
em cinco capítulos: a) Direitos individuais e coletivos: são os direitos ligados ao conceito de pessoa humana e à 
sua personalidade, tais como à vida, à igualdade, à dignidade, à segurança, à honra, à liberdade e à propriedade. 
Estão previstos no artigo 5º e seus incisos; b) Direitos sociais: o Estado Social de Direito deve garantir as 



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Estado na contemporaneidade. Nesse sentido, no intuito de restaurar o Estado Democrático de 

Direito, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 enuncia extenso rol de 

direitos individuais homogêneos,2 coletivos3 e difusos4, qualificando-os de fundamentais e 

outorgando-lhes a supremacia peculiar às normas constitucionais.   

No que tange à necessidade de consolidar a efetividade do acesso à justiça como o 

direito fundamental, corolário do princípio democrático e exigir a efetivação dos direitos 

fundamentais decorrentes da Constituição, devem estar à disposição de todos os cidadãos, 

meios legítimos, institucionais ou não, tendentes à consolidação da cidadania. 

É oportuno vislumbrar a necessidade de uma concepção ampla de tal princípio, pois o 

acesso à Justiça não se resume ao mero direito de protocolar uma ação perante o Poder 

Judiciário, em busca da satisfação de um direito subjetivo.  Ao contrário, como bem explicita 

Cappelletti (1988): 

este pensamento conduz a uma visão desfocada daquele direito fundamental, uma 
vez que o acesso à Justiça pode ser concebido como o pressuposto basilar - o mais 
fundamental dos direitos humanos - do Estado Democrático de Direito 
Constitucional, que pretenda garantir eficazmente, e não apenas proclamar os 
direitos de todos.  Daí a necessidade de se compreender o acesso à Justiça como 
direito fundamental, que deve ser efetivado, concretizado, por todos os meios 
legítimos, judiciais ou extrajudiciais.   
 

                                                                                                                                                         
liberdades positivas aos indivíduos. Esses direitos são referentes à educação, saúde, trabalho, previdência social, 
lazer, segurança, proteção à maternidade e à infância e assistência aos desamparados. Sua finalidade é a melhoria 
das condições de vida dos menos favorecidos, concretizando assim, a igualdade social. Estão elencados a partir 
do artigo 6º; c) Direitos de nacionalidade: nacionalidade, significa, o vínculo jurídico político que liga um 
indivíduo a um certo e determinado Estado, fazendo com que este indivíduo se torne um componente do povo, 
capacitando-o a exigir sua proteção e em contra partida, o Estado sujeita-o a cumprir deveres impostos a todos; 
d) Direitos políticos: permitem ao indivíduo, através de direitos públicos subjetivos, exercer sua cidadania, 
participando de forma ativa dos negócios políticos do Estado. Está elencado no artigo 14; e) Direitos 
relacionados à existência , organização e a participação em partidos políticos: garante a autonomia e a liberdade 
plena dos partidos políticos como instrumentos necessários e importantes na preservação do Estado democrático 
de Direito. Está elencado no artigo 17. 
2 Interesses Individuais Homogêneos: São aqueles de natureza divisível, cujos titulares são pessoas 
determinadas. Como exemplo podemos apontar, conforme ilustrado por Ricardo Ribeiro Campos, o caso de 
consumidores que adquiriram veículos cujas peças saíram defeituosas de fábricas e também a hipótese de 
instituição de tributo inconstitucional. Verificamos nestas duas hipóteses que mesmo havendo a possibilidade de 
a lesão atingir várias pessoas, cada uma delas, individualmente, poderá pleitear jurisdicionalmente a reparação a 
sua lesão, buscando atingir a preservação de seu bem jurídico. 
3 Interesses Coletivos: São aqueles de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de 
pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica. Ricardo Ribeiro Campos exemplifica 
que seria direito coletivo ação que visasse impedir o desrespeito à observância do quinto constitucional na 
composição dos Tribunais em detrimento da classe de advogados ou dos Membros do Ministério Público. 
Verifica-se neste caso a impossibilidade de um advogado ou um membro do Ministério Público ingressar 
individualmente com uma ação judicial, pois o direito é indivisível, devendo a ação ser pleiteada pelo órgão 
representativo da categoria. 
4 Interesses Difusos: São aqueles indivisíveis, cujos titulares são pessoas indeterminadas. Como exemplo, cita-
se o direito à paz pública, à segurança pública, ao meio ambiente. Ricardo Ribeiro Campos traz como exemplo a 
ação que tivesse como interesse impedir a poluição de um Rio, pois o direito ao meio ambiente saudável é direito 
de todas as pessoas indeterminadamente. 



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A partir dessa assertiva têm-se os meios extrajudiciais de disputas como instrumentos 

que irão, lado a lado com a atividade jurisdicional, tentar concretizar as liberdades civis na 

medida em que, na mesma dimensão e força, conseguem efetivar e garantir os direitos 

fundamentais. Portanto, aos poucos, tenta-se mudar a mentalidade da cultura judicial litigante 

muito arraigada em formalismos jurídicos e, através da difusão desses meios extrajudiciais de 

solução de conflitos, pacificar as controvérsias existentes, antes mesmo de se ingressar com 

um árduo e demorado processo judicial.  

Ressalta-se que a utilização dos referidos meios não substitui a atuação do Poder 

Judiciário, ao contrário, seria inconcebível um verdadeiro Estado Democrático de Direito sem 

a existência de um Judiciário forte e independente, mas há períodos, em que as 

transformações são tão rápidas que se tornam claramente perceptíveis e, por vezes, de difícil 

assimilação. 

Na visão de Tesheiner (2007), é o que ocorre atualmente, com o processo civil, sujeito 

à modificações anuais, ou mesmo mensais, que vão tornando “irreconhecível o velho Código 

do tão recente ano de 1973”. 

Campilongo (1987), citando Cappelletti, adverte que Juristas em geral e 

processualistas de modo particular são concordes que o acesso à justiça pode ser "encarado 

como requisito fundamental – o mais básico dos direitos humanos – de um sistema jurídico 

moderno e igualitário que pretenda garantir, e não apenas proclamar, os direitos de todos". E 

lamenta que: “paradoxalmente, nossas estruturas de ensino jurídico, práticas judiciais, hábitos 

profissionais, pesquisa e teorias jurídicas, prestação de serviços legais, etc., não têm dado o 

devido valor ao tema “acesso à justiça” ”. 

 

A sociedade cobra uma atuação avançada e voltada para a solução dos conflitos, com 

uma nova mentalidade e visão de Justiça. 

Watanabe(1988, p.128/129) reflete bem essa dimensão quando afirma que: 

a problemática do acesso à Justiça não pode ser estudada nos acanhados limites do 
acesso aos órgãos judiciais já existentes. Não se trata apenas de possibilitar o acesso 
à Justiça enquanto instituição estatal, e sim de viabilizar o acesso à ordem jurídica 
justa. 
 

Sempre que um direito não for respeitado espontaneamente, não há como fazê-lo 

legitimamente senão através do devido processo legal. Adotando, portanto, uma visão 

instrumentalista do direito processual, pode-se afirmar que todas as suas normas devem ser 



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criadas, interpretadas e aplicadas sob o prisma da efetividade do acesso à justiça.  

Em relação ao acesso à justiça como um princípio, Dinamarco (2003, p.372) aborda 

que “acesso à justiça é mais do que um princípio, é a síntese de todos os princípios e garantias 

do processo, seja a nível constitucional ou infraconstitucional, seja em sede legislativa ou 

doutrinária e jurisprudencial”.  

Chega-se à idéia do acesso à justiça, que é o pólo metodológico mais importante do 

sistema processual na atualidade, mediante o exame de todos e de qualquer um dos grandes 

princípios. 

Torres(2005, p.35), entretanto, ao dissertar sobre este assunto, afirma que:  

o acesso ao judiciário não se faz somente através de princípios, se faz 
principalmente, através de um sistema organizacional, democrático e real 
aproximação dos conflitos sociais ao Poder Judiciário, afastando a grande 
desconfiança dos cidadãos frente às instituições públicas, para não ser surpreendido 
e até substituído e pela iniciativa de uma “justiça privada”. 
 

O acesso a uma ordem jurídica justa passa pela Reforma do Judiciário, que se vê 

diante de problemas estruturais e históricos que interferem diretamente nessa questão. Dentre 

elas o autor destaca:  

a morosidade na prestação jurisdicional, a carência de recursos materiais e humanos, 
a ausência de autonomia efetiva dos poderes, a centralização geográfica das 
instalações, muitas vezes, dificultando o acesso da pessoa que mora na periferia, o 
corporativismo de membros e ausência de um controle externo por parte da 
sociedade, são alguns problemas, devendo portando, serem resolvidos.  
 

 Cabe ao Judiciário a difícil tarefa, indo ao encontro dos problemas, buscar solucioná-

los com rapidez, principalmente, incentivando a conciliação entre as partes em litígio “ora, 

um sistema jurídico incapaz de colocar em ação, em condições satisfatórias, uma política para 

recepcionar as insatisfações ocorrentes na sociedade, perde a legitimidade e compromete a 

existência da democracia”. 

O acesso à Justiça, inscrito no rol dos direitos fundamentais, ainda clama por 

efetividade, que só será alcançada quando os cidadãos tiverem consciência crítica de seus 

direitos e puderem contar com um sistema jurídico cada vez mais acessível à sociedade. 

As soluções da melhora pelo acesso à justiça não se encontram apenas no plano das 

reformas processuais. As normas devem ser entendidas, vistas e praticadas como um 

solucionador do acesso à justiça. 

Na Constituição cujo preâmbulo abriga a intenção de instituir um Estado Democrático, 



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destinado a assegurar o exercício dos direitos, e elege a justiça como um dos valores 

fundamentais de uma sociedade que se pretende fraterna e pluralista, não poderia também 

deixar de assegurar a inafastabilidade do controle jurisdicional. Porém e também nesse 

contexto, não podem ser deixados de lado, os meios alternativos, conhecidos como 

solucionadores do acesso à justiça. 

Ainda sob a ótica de Torres (2005), o tema “acesso à Justiça”, portanto, tem uma 

constatação global, a exigir dos povos instrumentos que efetivamente atendam aos direitos 

dos cidadãos “os Estados precisam ter a atenção voltada para mecanismos alternativos de 

solução de conflitos. É sabido que esse direito fundamental apresenta-se como uma idéia 

ampla, e o Judiciário é somente um dos meios para esse desiderato”. 

Busca-se um olhar para soluções possíveis extrajudicialmente. Assim, abordar-se-á no 

presente estudo, as alterações trazidas pela Lei 11.441/07 que possibilitou a realização de 

Separações, Divórcios, Inventários e Partilhas pela via administrativa, ou seja, extrajudicial, 

também como uma das formas de acesso à justiça. 

 

2.1 Definição de “acesso à justiça” 

O acesso à justiça é um direito expresso na Constituição Federal de 1988 em seu art. 

5º, XXXV: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou  

ameaça a direito”. O princípio pressupõe a possibilidade de que todos, indistintamente,  

possam pleitear as suas demandas junto aos órgãos competentes, desde que obedecidas as 

regras estabelecidas pela legislação específica para o exercício do direito. O princípio do 

acesso à justiça significa que o legislador não pode criar obstáculos a quem teve seu direito 

lesado, ou esteja sob a ameaça de vir a tê-lo, de submeter sua pretensão ao Poder Judiciário.  

Nesse sentido, leciona Grinover (1990, p.244): 

é necessário acentuar o conteúdo da idéia de acesso à Justiça que não há de 
significar simplesmente o acesso ao Poder Judiciário; não só porque também existe 
o direito à assistência pré-processual, mas também num sentido mais amplo: é que 
acesso à Justiça significa, e deve significar, não apenas o acesso aos tribunais, mas o 
acesso à um processo justo, o acesso ao devido processo legal, àquele conjunto de 
garantias tão importantes que fez com que Mauro Cappelletti dissesse constituir o 
mais importante dos direitos, na medida em que dele depende a viabilização dos 
demais direitos.                         
 

Ainda, para a autora, o acesso à Justiça deve ser “efetivo e material, o que significa 

dizer que a resposta apresentada pelo Estado deve dirimir o conflito existente ou legitimar a 



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situação ofertada em prazo razoável”. Na sua concepção, não basta que o poder judiciário 

receba a demanda e garanta o direito de ação processual, ou seja, o direito de agir dirigindo-se 

apenas ao órgão jurisdicional, deve também garantir uma decisão justa, sob pena de nada 

adiantar esta garantia constitucional. 

Watanabe (1988, p.128)  discorre também, nessa mesma linha de raciocínio: 

a problemática do acesso à Justiça não pode ser estudada nos acanhados limites do 
acesso aos órgãos judiciais já existentes. Não se trata apenas de possibilitar o acesso 
à Justiça enquanto instituição estatal, e sim de viabilizar o acesso à ordem jurídica 
justa. Uma empreitada assim ambiciosa requer, antes de mais nada, uma nova 
postura mental. Deve-se pensar na ordem jurídica e nas respectivas instituições, pela 
perspectiva do consumidor, ou seja, do destinatário das norma jurídicas, que é o 
povo, de sorte que o problema do acesso à Justiça traz à tona não apenas um 
programa de reforma como também um método de pensamento, como com acerto 
acentua Mauro Cappelletti".  

Cesar (2002, p.49) coloca em questão a conceituação do acesso à justiça. Dispõe o 

referido autor que “dentro de uma concepção axiológica de justiça, o acesso à lei não fica 

reduzido ao sinônimo de acesso ao Judiciário e suas instituições, mas sim a uma ordem de 

valores e direitos fundamentais para o ser humano, não restritos ao ordenamento jurídico 

processual”. 

Quando se aborda "acesso à Justiça", pensa-se logo numa Justiça eficaz, acessível aos 

que dela precisam e em condições de dar resposta imediata às demandas; enfim, uma Justiça 

capaz de atender a uma sociedade em constante mudança. 

Segundo Cappelletti e Garth (1988), a expressão “acesso à justiça” é 

reconhecidamente de difícil definição, mas serve para determinar duas finalidades básicas do 

sistema jurídico – o sistema pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos e resolver 

seus litígios sob os auspícios do Estado. O sistema deve ser igualmente acessível a todos 

devendo produzir resultados que sejam individuais e socialmente justos. Concluem que sem 

dúvida, uma premissa básica será a de que a justiça social, tal como desejada pelas sociedades 

modernas, pressupõe o acesso efetivo. 

Observam, porém, que o seu enfoque sobre o acesso à Justiça é primordialmente sobre 

o primeiro aspecto (acessibilidade), sem perderem de vista o segundo. E concluem: “Sem 

dúvida, uma premissa básica será a de que a justiça social, tal como desejada por nossas 

sociedades modernas, pressupõe o acesso efetivo”. 

Sobre o assunto, assim dispôs Rodrigues (1994, p.29):  

a expressão em comento é deveras vaga, ensejando que a doutrina a ela ofereça dois 
sentidos, válidos e não excludentes, atuando em complementariedade. O primeiro, 



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atribuindo ao significante justiça o mesmo sentido e conteúdo que o Poder 
Judiciário, torna sinônimas as expressões acesso à Justiça e acesso ao Judiciário; o 
segundo, partindo de uma visão axiológica de expressão justiça, compreende o 
acesso a ela como o acesso a uma determinada ordem de valores e direitos 
fundamentais para o ser humano. 
 

Para ele, até bem pouco tempo, o entendimento que se empregava, restringia o 

significado somente ao acesso aos órgãos judiciais.  Atualmente, existe uma posição unânime 

no fato de que o acesso à justiça não se limita a um direito à ordem jurídica, ou seja, não é o 

acesso à justiça a admissão do processo, ou simplesmente a possibilidade do ingresso em 

juízo. 

Dinamarco (1998, p.304) acerca do assunto, é incisivo em afirmar que “o acesso à 

Justiça é, mais do que ingresso no processo e aos meios que ele oferece, modo de buscar 

eficientemente, na medida da razão de cada um, situações e bens da vida que por outro 

caminho não se poderia obter”. 

Dissertando sobre o mesmo assunto, Figueira Júnior (1994, p.30) corrobora tal idéia. 

Assim: 

Faz-se mister a existência de mecanismos geradores da efetividade do processo, cuja 
realização verifica-se por intermédio de instrumentos que possibilitem a consecução dos 
objetivos pelo autor, com rapidez, isto é, dentro de um período de tempo razoável e 
compatível com a complexidade do litígio, proporcionando ao beneficiário da medida a 
concreta satisfação do escopo perseguido. 
 

Na concepção de Cintra, Grinover e Dinamarco  (2003, p.33), “acesso à justiça não se 

identifica, pois, com a mera admissão ao processo, ou possibilidade de ingresso em juízo. 

Para que haja o efetivo acesso à justiça é indispensável que o maior número possível de 

pessoas seja admitido a demandar e a defender-se adequadamente”.  

Assim, os conceitos expostos neste tópico são importantes para o embasamento deste 

trabalho, porém, não há como firmar sobre o tema “acesso à justiça” uma teorização 

definitiva. A discussão sobre o acesso, deve ser focada na estipulação de consensos mínimos, 

nunca na inútil busca de um modelo perpétuo. 

Na verdade, por acesso à justiça deve-se entender como a proteção a qualquer direito 

(individual, coletivo ou difuso) sem qualquer restrição (judicial ou extrajudicial). Não basta 

simplesmente a garantia formal da defesa dos direitos e o de acesso aos tribunais, mas a 

garantia de proteção material desses direitos, assegurando a todos os cidadãos, independente 

de qualquer condição social. 

 



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2.2. Acesso à Justiça: conscientização em direitos fundamentais 

Reconhecido como direito fundamental, o pleno acesso ao Judiciário, em sua acepção 

normativa, encontra-se disposta no art. 5o, XXXV e LXXIV, da Constituição Federal de 

19885.   

Campilongo (1991) adverte que na tipologia tradicional o "acesso à justiça" é 

confundido com o acesso aos tribunais. Se o acesso à justiça, na tipologia tradicional, é 

confundido com acesso aos tribunais, vem a questão do acesso à justiça ante as desigualdades 

vivenciadas. 

Sobre o assunto, Silva, J. (1998, p.222/223) ensina que: 

Formalmente, a igualdade perante a Justiça está assegurada pela Constituição, desde 
a garantia de acessibilidade a ela (art. 5º, XXXV. CF/ 88)”. Mas realmente essa 
igualdade não existe, “pois está bem claro hoje, que tratar “como igual” a sujeitos 
que econômica e socialmente estão em desvantagem, não é outra coisa senão uma 
ulterior forma de desigualdade e de injustiça (cf. Cappelletti, Processo, Ideologia e 
Sociedade, p. 67) . 
 

Torres (2005, p.49) tece uma crítica à complexidade e formalismo exagerado do 

processo civil mostrando a inconformidade com a excessiva demora na conclusão de uma 

causa judicial, realizando uma abordagem sobre diversas reformas processuais, referindo os 

projetos que visam a simplificação dos procedimentos para melhorar a atividade jurisdicional, 

procurando identificar as causas que obstaculizam efetividade de uma jurisdição mais eficaz: 

o acesso à justiça, como um direito fundamental, recomenda uma atuação 
sintonizada com outros mecanismos estruturais e organizados das comunidades, 
numa ação direta no local dos fatos, ali procurando resolver situações que 
normalmente não chegariam jamais ao Judiciário, quer pela ausência dos poderes 
constituídos, quer pelos altos custos de um processo, em razão das despesas 
diversas, como papéis, documentos, e trabalhos de profissionais, quer pela demora 
na tramitação dos feitos, uma marca que se propaga e que já se torna, infelizmente, 
uma realidade constrangedora e desestimulante para buscar a justiça nos fóruns e 
tribunais.  
 

Sobre este tema, Sarlet (2006, p.35) salienta que o termo “direitos fundamentais” se 

aplica para aqueles direitos do ser humano reconhecidos e positivados na esfera do direito 

constitucional positivo de um determinado Estado. Ainda dissertando sobre o mesmo assunto, 

o autor assevera que “os direitos fundamentais nascem e se desenvolvem com as 

Constituições nas quais foram reconhecidos e assegurados”. 

Bezerra (2001, p.121) reforça a idéia de que “todo o espírito da Constituição é 
                                                 
5 Art. 5o, XXXV e LXXIV, da CF de 1988 “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça 
a direito” e “o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de 
recursos”. 



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eminentemente social, de justiça social, depreende-se que o acesso à justiça, a par de ser um 

direito do cidadão, guinda-se à qualidade de direito fundamental constitucionalmente 

garantido”. 

Segundo o autor em comento, para lutar pela concretização dos direitos é preciso antes 

de tudo, que a pessoa tenha consciência de que possui direitos.  Tal proposição, apesar de 

óbvia, não tem merecido uma análise mais profunda dos operadores do direito.    

 No entendimento de Cappelletti e Garth (1988), o primeiro momento do acesso à 

Justiça é o conhecimento por parte do cidadão de que é sujeito de direitos fundamentais, fator 

este que condiciona a efetividade de toda ordem jurídica constitucional e, principalmente, do 

princípio democrático. 

Para estes autores, o conhecimento dos direitos não se confunde com a mera 

informação, devendo ser entendido como “conscientização”, que envolve não apenas o “saber 

que têm direitos”, mas também o desenvolvimento de novas formas de ver a vida, de conceber 

a realidade e de pensar, de modo a produzir mudanças de percepção e de comportamento: 

Evidentemente, falar-se em conscientização em direitos fundamentais não significa 
pressupor que os cidadãos sejam meros receptores de conhecimento, totalmente 
ignorantes de sua condição humana, ou que o processo pedagógico seja de “mão 
única”.  Ao contrário, o programa de educação em direitos fundamentais deve ser 
construído através do diálogo e da troca de experiências, objetivando a consciência 
(dinâmica) crítica da realidade e não somente a ciência (estática) dos direitos.  
 

  É neste contexto que o estudo de Cappelletti (1990, p. 129) destaca três ondas 

renovatórias garantidoras do acesso à justiça, adiante esclarecidas, quais sejam, a assistência 

judiciária gratuita aos desprovidos de condições financeiras para a contratação de técnicos 

habilitados na defesa de seus direitos e dispensa do pagamento das custas judiciais; a 

implementação de meios de resolução de conflitos inerentes aos interesses difusos e coletivos 

e a instituição de meios alternativos de resolução de conflitos e simplificação dos meios 

processuais de resolução de conflitos.   

Os problemas principais do movimento reformador tem sido os seguintes: 

a) o obstáculo econômico, pelo qual muitas pessoas não estão em condições de ter 

acesso às cortes de justiça por causa de sua pobreza, aonde seus direitos correm o risco de 

serem puramente aparentes; 

b) o obstáculo organizador, através do qual certos direitos ou interesses “coletivos” ou 

“difusos” não são tutelados de maneira eficaz se não se operar uma radical transformação das 



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regras e instituições tradicionais de direito processual, transformações essas que possam ter 

uma coordenação, ou “organização” daqueles direitos ou interesses; 

c) finalmente, o obstáculo propriamente processual, através do qual certos tipos 

tradicionais de procedimentos são inadequados aos seus deveres de tutela.  

Atualmente, o maior fator de descrédito da população em face do Poder Judiciário é a 

morosidade da prestação jurisdicional. Neste contexto, Patah (2005) reunindo pensamento de 

outros autores, coloca que as razões da tão propalada crise da Justiça decorrem de diversos 

fatores, tais como:  

 

a) aumento do número de ações decorrentes dos novos direitos da terceira e 

quarta gerações; 

b)  legislação minuciosa e protecionista de cunho individualista ultrapassada; 

c)  utilização de recursos meramente procrastinatórios; 

d)  reduzido número de juízes; 

e)  falta de: fiscalização no cumprimento do dever funcional dos magistrados, 

qualificação dos operadores do direito e incentivo à solução extrajudicial dos conflitos, entre 

outros. 

Sejam quais forem os motivos, Dinamarco (1998, p.304) defende que: 

o processo como instrumento de pacificação social deve ser capaz de produzir 
resultados efetivos na vida das pessoas (efetividade da tutela jurisdicional), como 
também de fazê-lo logo (tempestividade) e mediante soluções aceitáveis segundo o 
direito posto e a consciência comum da nação (Justiça).  

 

Por sua vez, a doutrina processualista sublinha que o princípio da brevidade deriva da 

própria concepção do processo como um mal que, como tal, deve ser eliminado do cenário 

jurídico o mais rapidamente possível. 

Urge, portanto, aperfeiçoar o cidadão, verdadeiro operador dos processos de mudança 

social, para, a partir da compreensão do direito como meio de emancipação do homem, 

desenvolver-se uma consciência crítica de cidadania fundada na concretização dos direitos 

fundamentais, entre os quais está o acesso à justiça. 

 

 



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2.3. Acesso à justiça e procedimentos extrajudiciais: a busca de soluções alternativas 

É indiscutível, na atualidade, o esgotamento do Poder Judiciário como instância 

exclusiva para resolução de conflitos. A morosidade dos procedimentos, a ineficácia das 

decisões, os altos custos das ações, acabam por afugentar o grosso da população dos tribunais, 

privando-a, na maioria das vezes, da efetivação de seus direitos fundamentais.  

Mesmo com todas as inovações e alterações introduzidas no ordenamento jurídico, 

ainda persistem inúmeras limitações que impedem um efetivo acesso à justiça (judicial). Para 

Grinover (1998), existe uma verdadeira crise da administração da justiça, já que o aparelho 

judiciário e a administração da Justiça não acompanharam o extraordinário progresso 

científico do direito processual.  

Segundo Torres (2005, p.35), falar em acesso à justiça é viabilizar a discussão sobre 

uma série de fatores, englobando a estrutura da instituição do Poder Judiciário, que se quer 

democratizar, aberta, próxima do cidadão, e com meios legais adequados que ensejem a 

agilização do processo. Para o autor, “não se oportuniza esse princípio constitucional se os 

órgãos estatais não estiverem presentes, orientando e informando sobre o direito de cada um, 

como é o caso de uma Defensoria Pública organizada e de um Judiciário atuante”.  

Porém, para Morais (1999, p.80) o acesso à Justiça está amplamente ligado ao 

“binômio possibilidade-viabilidade de acessar o sistema jurídico em igualdade de condições, e 

à busca de tutela especifica para o direito e/ou interesse ameaçado e, por óbvio, com a 

produção de resultados justos e efetivos”. 

Segundo o autor, os métodos alternativos de resolução dos conflitos, fora da justiça 

pública devem ser também prestigiados, estimulando os jurisdicionados a buscar (procurarem) 

justiça fora dos tribunais públicos, como forma de se obter decisão mais rápida e eficaz. 

Como disse:  

o problema do acesso à Justiça não é uma questão de "entrada", pois, pela porta 
gigantesca desse templo chamado Justiça, entra quem quer, seja através de advogado 
pago, advogado mantido pelo Poder Público, advogado escolhido pela própria parte, 
sob o patrocínio da assistência judiciária, não havendo, sob esse prisma, nenhuma 
dificuldade de acesso. O problema é de "saída", pois todos entram, mas poucos 
conseguem sair num prazo razoável, e os que saem, fazem-no pelas "portas de 
emergência", representadas pelas tutelas antecipatórias, pois a grande maioria fica lá 
dentro, rezando, para conseguir sair com vida.  
 

Tendo em vista que a justiça não se restringe à esfera do Judiciário, Capelletti e Garth 

(1988) defendem que a busca de soluções práticas para os problemas de acesso à justiça inclui 



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historicamente três momentos (ou três ondas): 

a) Assistência judiciária para os pobres: a ser superado, em que as pessoas que 

nenhum ou pouco acesso à informação e à representação adequada, deveriam ser auxiliadas. 

Inicialmente, eram nomeados advogados particulares, sem contraprestação, que pelo 

desinteresse evidente, em função da gratuidade, passaram a cometer reiteradas falhas. Surge 

então a figura do Estado. Este remunera o advogado particular, favorecendo a isonomia na 

escolha do profissional, do pobre em relação ao rico. É o método do “advogado remunerado 

pelos cofres públicos”, ou seja, advogados exclusivos para prestarem assistência judiciária – 

os Defensores Públicos. Ocorre que não é possível o Estado manter advogado em número 

suficiente para fornecer atendimento individual e qualificado.  

b) Representação dos interesses coletivos e difusos: Surge com o crescimento da 

importância dos direitos sociais que tendem a beneficiar os mais frágeis (crianças, idosos, 

deficientes), e é um obstáculo que vem sendo superado, pois a concepção tradicional do 

processo civil não deixava espaço para a proteção dos direitos difusos. Havia entraves quanto 

aos direitos que pertencessem a um grupo, estes não se enquadravam às regras processuais de 

legitimidade, procedimento, atuação dos juizes, representação adequada. 

c) O acesso à representação em juízo a uma concepção mais ampla de acesso à 

justiça: está relacionada com os métodos alternativos de solução de conflitos. É livre e 

irrestrito o acesso à justiça. Porém, está condicionada a realidade prática e a existência de 

obstáculos. Os entraves não-jurídicos seriam a pobreza, a falta de informação e os fatores 

simbólicos, psicológicos e ideológicos que afastam da justiça (por medo, insegurança, 

sentimento de inferioridade). Os entraves jurídicos são denotados a partir da limitação da 

legitimidade para agir, a duração dos processos, o formalismo, a estrutura do judiciário, 

ausência de assistência extrajurídica. 

Nesse sentido, melhorar o acesso à justiça é uma exigência que encontra resposta no 

desenvolvimento de procedimentos complementares dos processos jurisdicionais, estando 

estes muitas vezes melhor adaptados à natureza dos litígios. Dessa forma, os meios 

alternativos de resolução de litígios podem ser utilizados em diferentes áreas do direito, 

podendo ser utilizados em diferentes contextos, quer no âmbito de processos judiciais quer 

enquanto mecanismos voluntários, abrangendo diversas formas de composição: a) 

Arbitragem; b) Conciliação; c) Mediação; e, mais recentemente, d) Procedimentos 

Administrativos.  



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Assim, o conceito de mecanismos de resolução alternativa de conflitos utilizado no 

presente estudo corresponde às formas de administração de controvérsias estabelecidas fora 

do processo judicial, os quais serão estudados brevemente em tópicos próprios. 

 

2.4 Formas Alternativas de Solução de Conflitos 

2.4.1 A Mediação 

Os conflitos fazem parte da vida, sejam eles individuais, sociais, institucionais, 

empresariais, profissionais, políticos entre outros. A mediação, por sua vez, é um processo 

baseado em regras, técnicas e saberes cujo objetivo é gerir a qualidade da comunicação entre 

os intervenientes em conflito, no sentido de privilegiar a resolução dos problemas que os 

opõem, construindo eles próprios as suas soluções. 

Sabe-se que a mediação é uma das formas extrajudiciais para a solução não formal de 

conflitos. Nessa seara, existem várias definições para o conceito de Mediação de Conflitos. 

Busch e Folger (1994, p.103) apud Falsarelli (2003) asseveram que a medição é “um método 

no qual uma terceira parte imparcial facilita um processo pelo qual os disputantes podem 

gerar suas próprias soluções para o conflito”. 

Para Warat (2001), a mediação é uma “forma ecológica de resolução de conflitos na 

qual o intuito de satisfação do desejo substitui a aplicação coercitiva e terceirizada de uma 

sanção legal”. 

No entendimento de Garret (1994, p.40) apud Falsarelli (2003), a mediação é definida 

como um processo voluntário de resolução de conflitos, no qual um terceiro coordena as 

negociações entre as partes. Diferentemente do juiz, o mediador não tem autoridade para 

impor a decisão sobre os disputantes. Ao contrário, “o mediador conduz o processo, por meio 

da discussão do problema, dos temas que precisam ser resolvidos e das soluções alternativas 

para a solução do conflito. As partes, entretanto, é que decidem como construirão o 

consenso”. 

 Por sua vez, Falsarelli (2003, p.78-79) preleciona do sentido de que: 

voltada para a construção do consenso, a mediação sugere que onde há conflito, 
disputas e dificuldades humanas, há a oportunidade para a reconciliação, a 
comunicação, o entendimento, o aprendizado. O paradigma visivelmente presente na 
proposta da mediação desafia o sistema oficial de resolução de disputas baseado na 
lógica adversarial, o qual pressupõe um sistema binário, dialético, pelo qual as 
partes confrontam-se entre si perante uma autoridade cuja decisão será coercitiva e 
amparada no ordenamento legal.  



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Percebe-se que a mediação possibilita a transformação da “cultura do conflito” em 

“cultura do diálogo” na medida em que estimula a resolução dos problemas pelas próprias 

partes. A valorização das pessoas é um ponto importante, uma vez que são elas os principais e 

responsáveis pela resolução da divergência. 

Como se depreende do estudo do tema em tela, a mediação é um meio alternativo de 

solução de controvérsias, em que um terceiro auxilia as partes a chegarem, por si próprias, a 

um acordo. A solução de conflitos configura o principal objetivo da mediação, através do 

diálogo – que deve ter como fundamento a visão positiva do conflito, a cooperação entre as 

partes e a participação do mediador como facilitador dessa comunicação – é o caminho 

seguido para se alcançar essa solução. O segundo objetivo da mediação é a prevenção de 

conflitos, estimulando a cultura da comunicação pacífica.  

Por fim, vê-se que não só os juizes investidos nas funções jurisdicionais são capazes 

de resolver conflitos das pessoas, mas outros profissionais treinados, da área jurídica ou de 

fora dela, desde que tenham as técnicas, visando à importância da “democratização” nos 

meios judiciários, onde se insere a mediação. 

 

2.4.2 A Arbitragem 

Buscando-se uma alternativa mais rápida e econômica que os meios jurídicos 

convencionais para solução de controvérsias entre pessoas e empresas, houve a edição da Lei 

9.307/96, conhecida como Lei de Arbitragem. 

Alguns doutrinadores asseveram que a arbitragem constitui o meio alternativo para a 

solução de litígios. Não compete com o Judiciário nem contra ele atenta, pois o Poder 

Judiciário independente e forte constitui o esteio do Estado de Direito. Ela é a técnica, pela 

qual a divergência pode ser solucionada, por meio da intervenção de terceiro (ou terceiros), 

indicado pelas partes, gozando da confiança de ambas. Com a assinatura da cláusula 

compromissória ou do compromisso arbitral, a arbitragem assume o caráter obrigatório. Pode 

ser realizada por um árbitro ou por mais de um. Neste caso, estará constituído o Tribunal 

Arbitral. A sentença arbitral tem força judicial.  

Nesse sentido, Maia Neto (2001) traz que a norma jurídica que trata da aplicação da 

arbitragem “permite que partes em conflito dispensem submeter o julgamento à justiça estatal, 



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permitindo que escolham uma pessoa da confiança de ambas, denominado árbitro, a quem 

caberá decidir o conflito”. 

Segundo o autor, para utilizar esta alternativa de resolução de conflitos, as partes 

devem firmar uma convenção de arbitragem, via cláusula compromissória, contratada 

anteriormente ao eventual litígio, ou através do compromisso arbitral, que é firmado quando 

surge a controvérsia. Ele alerta sobre o procedimento da arbitragem, o qual somente pode ser 

adotado sobre direitos patrimoniais disponíveis, baseia-se no princípio da autonomia de 

vontade das partes, que podem estipular o rito a ser seguido pelos árbitros, observando os 

princípios processuais do devido processo legal. 

Costa (2001, p.51), lembra que:  

A constitucionalidade da arbitragem decorre da idéia básica da desmistificação do 
monopólio da justiça nas mãos do Estado-juiz, haja vista que a atividade 
jurisdicional não é de sua exclusividade, v.g., quando o Senado Federal julga o 
Presidente da República por crime de responsabilidade (art. 52, I, da CF), etc .[...] 
Com isso, os princípios da ubiqüidade da justiça e do juiz natural mantêm-se 
íntegros e ilesos com o advento da arbitragem facultativa em nosso ordenamento 
pátrio. 
 

Posiciona-se de forma clara a respeito dessa discussão, Nery Jr. (1999, p.357) que 

apresenta:  

Não  se  pode  tolerar, por  flagrante  inconstitucionalidade,  a  exclusão,  pela  lei,  
da “apreciação de lesão a direito pelo Poder Judiciário, que não é o caso do juízo 
arbitral. O que se exclui pelo compromisso arbitral é o acesso à via judicial, mas não 
à jurisdição. Não se poderá ir a justiça estatal, mas a lide será resolvida pela justiça 
arbitral. Em ambas há, por óbvio, a atividade jurisdicional. 
 

Teixeira6 (1997, p.39-48), manifesta sua opinião: 

Conhecido é o prestígio que o constituinte brasileiro tem dado ao princípio 
consagrado no art. 5º, inc. XXXV da atual Constituição, segundo o qual ‘a lei não 
excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito’. Cuida- se de 
comando constitucional que o Judiciário brasileiro cultiva com justificado zelo e que 
tem merecido da doutrina acentuado relevo. Daí a defesa que a cultura jurídica do 
País dele faz, posto que na Constituição de 1946 em proteção ao cidadão e como 
advertência ao legislador, a espelhar o repúdio do constituinte de então às 
arbitrariedades do período ditatorial que se findara, como anotou Pontes de Miranda 
ao qualificá-lo de ‘princípio da ubiqüidade da Justiça’, ‘a mais típica e a mais 
prestante’ criação do constituinte de 1946. A exemplo do que também ocorreu em 
relação ao modelo anterior, não faltarão vozes, e respeitáveis, como já estão a ser 
ouvidas aqui e acolá, de que o novo instituto poderia representar uma fenda na 
solidez dessa garantia. 
 

                                                 
6  Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, do Superior Tribunal de Justiça 



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E segue o autor, justificando, contudo, que esse temor não é mais que inquietação, na 

medida em que o modelo de arbitragem adotado pela Lei 9.307/96 dele não exclui o 

Judiciário. E isso por múltiplas razões7.  

Assim, analisando as lições de vários autores, depreende-se que embora preservadas as 

garantias da ampla defesa e do contraditório, a rapidez na solução do conflito é o primeiro 

ponto favorável à arbitragem, que se opõe à notória morosidade da justiça estatal, 

comprometedora de sua eficácia. 

E como se não bastassem estas vantagens, e comungando do pensamento de Maia 

Neto (2001), a opção pela arbitragem resulta em custos menores, especialmente em função do 

prazo para definição do litígio, estabelecido pela lei em seis meses, conforme o artigo 22 da 

Lei 9307/968, sendo certo que o maior ônus imposto pela justiça estatal tem sido justamente o 

demasiado tempo de duração das ações judiciais, além do fato da decisão produzir entre os 

litigantes os mesmos efeitos da sentença proferida pelo Poder Judiciário, uma vez serem os 

árbitros juízes de fato e de direito, sem que haja possibilidade de recursos. 

Ademais, como observa Maia Neto (2001), nem por isso o judiciário é afastado do 

procedimento, sendo possível intervir e decidir quando surgem incidentes no curso do 

processo, bem como sobre eventual irregularidade formal da sentença arbitral, além de ser o 

responsável pela execução coativa da decisão. 

                                                 
7 A uma, porque a nova lei é explícita (art. 33) em assegurar aos interessados o acesso ao Judiciário para a 
declaração da nulidade da sentença arbitral nos casos que elenca, em procedimento hábil, técnico e de maior 
alcance do que o criticado procedimento homologatório anterior. A duas, pela igual possibilidade de argüir-se a 
nulidade em embargos à execução (art. 33, § 3º, c/c art. 741, CPC). A três, porque a execução coativa da decisão 
arbitral somente poderá ocorrer perante o Judiciário, constituindo a sentença arbitral título executivo judicial, 
assim declarado na nova redação dada pelo art. 41 ao inciso III do art. 584 do CPC.  De igual forma, a efetivação 
de eventual medida cautelar deferida pelo árbitro reclamará a atuação do juiz togado, toda vez que se fizerem 
necessárias a coercio e a executio. A quatro, porque, para ser reconhecida ou executada no Brasil (art. 35), a 
sentença arbitral estrangeira se sujeitará à homologação do Supremo Tribunal Federal (ou de outro órgão 
jurisdicional estatal – v.g., o Superior Tribunal de Justiça –, se a Constituição, reformada, assim vier a 
determinar). A cinco, porque do Judiciário é o controle ‘sobrevindo no curso da arbitragem controvérsia acerca 
de direitos indisponíveis e verificando-se que de sua existência, ou não, dependerá o julgamento’. A seis, porque 
também caberá ao Judiciário decidir por sentença acerca da instituição da arbitragem na hipótese de resistência 
de uma das partes signatárias da cláusula compromissória (art. 7º). Como se nota, prevê a nova lei a presença do 
Judiciário para responder à convocação da parte que eventualmente sentir-se lesada. Essa, aliás, é uma das 
características do modelo arquitetado, limitando-se o Judiciário a ser convocado quando da presença de lesão. 
Em outras palavras, apenas no confronto é que se busca o Judiciário. 
8 Art. 22 – O(s) árbitro(s) deverá(ão) prolatar a Sentença Arbitral por escrito, obedecendo ao disposto nos artigos 
26 e 27 de Lei 9307/96, na sessão que encerrou a instrução processual, ou no prazo máximo de dez (10) dias, 
desde que não ultrapasse os cento e oitenta (180) dias contados do início do procedimento arbitral.Parágrafo 
Primeiro: O prazo para a prolação da sentença disposto no caput deste artigo poderá ser prorrogado em caso 
superveniente, quando da decisão da sentença depender de laudo pericial ou quando pendente do Poder 
Judiciário decisão sobre direitos indisponíveis e nos moldes do parágrafo único do artigo 23 da Lei de 
Arbitragem ou, ainda, quando por decisão do(s) árbitro(s) ou das partes e diante da peculiaridade do litígio 
entender-se necessário mais tempo para a prolação da sentença. 
 



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Diante do exposto, torna-se claro ser a arbitragem uma alternativa de acesso à justiça – 

considerando que o desempenho do Poder Judiciário tem sido moroso e muitas vezes 

ineficiente – mostrando-se um porto seguro àqueles que procuram uma solução ágil dos 

conflitos. 

 

2.4.3 A Conciliação 

A conciliação9 é um meio alternativo de resolução de litígios, que utiliza um terceiro 

imparcial, interveniente, que conduz o processo em conjunto com as partes, para que estas 

cheguem voluntariamente a um acordo. Por outras palavras, a conciliação é uma forma de 

resolução de controvérsias na relação de interesses administrada por um Conciliador investido 

de autoridade ou indicado pelas partes, a quem compete aproximá-las, controlar as 

negociações, aparar as arestas, sugerir e formular propostas, apontar vantagens e 

desvantagens, objetivando sempre a composição do litígio pelas partes.        

O conciliador observa os aspectos objetivos do conflito, estimula uma resolução rápida 

da questão, e assiste as partes, promovendo e propondo soluções para que estas alcancem um 

acordo da sua responsabilidade. Nota-se que a conciliação tem suas próprias características 

onde, além da administração do conflito por um terceiro neutro e imparcial, este mesmo 

conciliador tem a prerrogativa de poder sugerir um possível acordo, após uma criteriosa 

avaliação das vantagens e desvantagens que tal proposição traria a ambas as partes. 

Nesse sentido, Wolkmer (1997, p.312) adverte para a necessidade de se buscar 

soluções alternativas ao modelo monista estatal de jurisdição, apontando formas de resolução 

institucionalizadas e vias não institucionalizadas, apresentando posicionamento esclarecedor, 

quanto ao mecanismo da conciliação10:  

A “conciliação” pode ser vista como uma prática judicial (instaurada a partir do 
processo) ou extrajudicial (alternativa para evitar o processo estatal), mais ou menos 
formal, podendo ou não ser institucionalizada, capaz de mediar controvérsias entre 
partes antagônicas, conflitos de interesses e litigiosidade provenientes das relações 
de consumo. O crescimento dos conflitos de natureza coletiva e a impossibilidade da 
engenharia processual individualista de canalizá-los determinam, cada vez mais, na 
sociedade industrial de massa, a operacionalização alternativa do instituto da 
“conciliação”, considerando que sua natureza pode ser judicial ou extrajudicial, 

                                                 
9 Definição do Conselho Nacional de Justiça disponibilizada no site www.conciliar.cnj.gov.br 
10 Hoje no Brasil a conciliação está prevista nos Juizados de Pequenas Causas – Lei 7244/84; nos Juizados 
Especiais - Lei 9099/95; Instituto da Arbitragem – Lei 9307/96; Juízes de Paz – Lei Complementar 59, de 
18/01/2001; CPC atual, que prega que o Juiz deve tentar a conciliação a qualquer tempo; Juizados de 
Conciliação – Resolução 460/2005; Centrais de Conciliação de Varas de Família – Resolução 407/2003. 
 



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pública ou privada, facultativa ou obrigatória, a 'conciliação' revela-se não só como 
variante à solução dos litígios, mas, igualmente, como direção mais diferenciada e 
espontânea aos rituais canonizados da processualista estatal. 
  

Tal posicionamento segue uma tendência da doutrina nacional de alargamento da 

definição de conciliação, aplicando-a quase que como gênero, como sinônimo de resolução 

alternativa, denotadora da necessidade de se buscar uma forma mais fácil de definição para 

conflitos. 

Para o autor, o critério que deve nortear a conciliação extrajudicial como ruptura e 

alternativa à justiça formal do Estado, não está na aplicação da lógica fundante da atual 

legislação positiva, mas num novo tipo de interpretação emancipatória, norteada pela 

legitimidade de novas identidades sociais e firmada na equidade, na ordenação de justos 

interesses e na satisfação plena das necessidades humanas fundamentais.  

Nesse sentido preleciona Walter Nunes: 

Uma sociedade bem organizada tem várias oportunidades de solucionar suas 
questões. A conciliação, que começou a ser estimulada desde a criação dos Juizados 
Especiais, é o avanço natural das organizações de classe, e a Justiça mais 
aproximada do interesse das partes. O movimento vai não só sensibilizar os órgãos 
da Justiça sobre a importância disso, como também fazer os envolvidos se 
aprofundarem no desenvolvimento de técnicas de conciliação. [texto digital] 
 

Assim, a Justiça de Conciliação favorece o processo de paz social ao fomentar a 

cultura do diálogo e tornar a Justiça mais efetiva e ágil, com a redução do número de conflitos 

litigiosos e do tempo para a análise dos processos judiciais. Não há vencedores e vencidos e, 

sim, pacificados. 

 

2.4.4 Os Procedimentos Administrativos ou Extrajudiciais 

“Extrajudicial: Locução empregada para designar atos que se fazem ou se processam 

fora do juízo, isto é, sem a presença do juiz”. 

Muitos são os conflitos que podem ser resolvidos mediante negociação extrajudicial 

com enorme economia de dinheiro e tempo para as partes. No entanto, aspectos jurídicos 

relevantes devem ser considerados, de modo que só se deve implementar uma negociação 

administrativa  ou extrajudicial, com o amparo de um trabalho de advogados competentes, 

competência decorrente do notável saber jurídico e da experiência de atuação, o qual saberá 

quando se faz imperioso relevar a negociação extrajudicial e passar para o plano processual 

(judiciário). 



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Nesse sentido, falar-se-á, principalmente, no procedimento administrativo ou 

extrajudicial notarial – cuja jurisdição é preventiva – uma vez que o presente estudo visa 

aprofundar as alterações trazidas pela lei 11.441/2007, a qual permitiu a realização de 

inventário, separação e divórcio consensuais pela via administrativa. 

A lei em comento, foi originada pelo Projeto de Lei 4.725, de 2004, cuja exposição de 

motivos que indica os princípios e finalidades buscadas por seu autor, demonstra a efetiva 

necessidade de disponibilizar o acesso à justiça pela via administrativa, visando à 

simplificação dos procedimentos. 

  Conforme Ferreira (2007, p.13), toma-se como exemplo o procedimento para uma 

separação. A burocracia do processo judicial envolve: a) petição de separação b) documentos; 

c) distribuição; d) formação dos autos; e) parecer do Ministério Público; f) designação da data 

da audiência; g) publicação no diário Oficial; h) audiência; i) sentença; j) publicação da 

sentença; k) atestação do trânsito em julgado; l) mandado de averbação. 

São doze etapas, portanto, que podiam em alguns casos serem cumpridas em conjunto, 

como a sentença que é seguida do mandado de averbação. No procedimento notarial, a 

burocracia resume-se a: a) documentos; b) lavratura; c) leitura e assinaturas; d) traslado para 

averbação. Há, portanto, uma economia de oito etapas. 

O referido autor ressalta que a Lei 11.441/2007 assemelha o ato notarial ao processo 

judicial com caráter de jurisdição voluntária. Há, de fato, no serviço notarial – todo ele – 

verdadeira juris dictio, ou seja, a palavra da Lei aplicada aos fatos pela tutela estatal.11                                                                                                                                                                                       

 Para Carnelutti12, caracteriza a jurisdição voluntária, a prevenção do litígio, que é uma 

das razões essenciais da atividade notarial. Já, para Wach e Calamandrei13, a jurisdição 

voluntária também se destina à formação de atos e negócios jurídicos, tendo uma função 

constitutiva, igualmente típica da atividade notarial.  

Assim, segundo Ferreira (2007), em breve resumo, o procedimento notarial resume-se 

às seguintes fases: 

1) Rogatória: que consiste na solicitação do atendimento, feita oralmente e já com 

a entrega de documentos ou a autorização para que o tabelião proceda a todos os atos – 
                                                 
11 A conceituação mais freqüente de jurisdição envolve a palavra final do Estado e uma pretensão de alguém, 
decidindo pela prevalência do interesse de um pelo outro. Entendemos que há jurisdição também quando não há 
litígio. Sobre o assunto, José Frederico Marques, Ensaio sobre a jurisdição voluntária, autor que entende não 
haver jurisdição na atividade notarial. Para ele, há administração pública de interesse privado. 
12 Apud Ovídio Baptista da Silva, Curso de processo civil, p.44.  
13 Idem. 



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inclusive extranotariais – tendentes à lavratura da escritura ou ata. Neste momento, e nos 

subseqüentes, o notário assessora e adverte os clientes sobre as prescrições legais e os efeitos 

do ato ou negócio que formalizará; 

2) Minuta: na qual o tabelião redige uma minuta que é discutida e aprovada pelos 

clientes; 

3) Protocolo: momento em que o tabelião lavra o ato no livro próprio. Há casos 

em que o ato é realizado no próprio documento apresentado e que é devolvido aos clientes 

(autenticações de documentos); 

4) Conclusão: quando o ato é assinado pelos interessados, pelo escrevente, se 

houver, e pelo tabelião; 

5) Circulação e conservação: a primeira ocorre quando o traslado e as certidões 

são expedidas para que os interessados tenham cópia do ato, possibilitando a circulação e a 

produção de efeitos nas esferas administrativa e particular. A segunda, na qual o tabelião 

conserva o documento para publicidade futura. 

Assim, resta evidente que o procedimento administrativo notarial não tem as 

características ou tampouco segue os princípios do direito processual civil. Este 

procedimento, mais “enxuto” em comparação com o judicial, realizado com a observância dos 

princípios que serão expostos no último capítulo deste trabalho, está agora a serviço dos atos 

de inventário, partilha, separação e divórcio, sendo os dois últimos atos, analisados mais 

profundamente neste estudo. 



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3 AS INOVAÇÕES NO ÂMBITO SOCIAL OCASIONADAS PELA LEI 

11.441/07 E SEUS ASPECTOS CONTROVERTIDOS 

 

 

As inovações estabelecidas pela Lei 11.441/2007 que alteraram o Código de Processo 

Civil são relativas à possibilidade de realização de inventário, partilha, separação e divórcio 

consensual, mediante escritura pública, ou seja, a forma administrativa. Esta lei tem o escopo 

de desafogar o Poder Judiciário, agilizar os procedimentos desta natureza e baratear custas, 

pois tais procedimentos sendo amigáveis, agora podem se realizar diretamente em cartório 

evitando assim o caminho judicial.  Partindo desse pressuposto, o presente capítulo tem por 

objetivo explorar as inovações trazidas pela Lei 11.441/2007, bem como, apresentar seus 

pontos controvertidos, no que toca à separação e divórcio consensuais por escritura pública. 

 

3.1. A separação e o divórcio consensuais na Lei 11.441/2007: uma análise dos seus 

requisitos de validade e a sua facultatividade 

É comum ouvir que "para casar é muito fácil, difícil é separar". Infelizmente os 

procedimentos dissolutórios do casamento14 são lentos e penosos, principalmente quando 

existe o litígio entre as partes envolvidas. A Lei 11.441/2007 que trouxe a possibilidade da 

                                                 
14 Monteiro (2004) definiu o casamento como “a união permanente entre o homem e a mulher, de acordo com a 
lei, a fim de se reproduzirem, de se ajudarem mutuamente e de criarem os seus filhos”. No mesmo sentido, para 
Silvio Rodrigues, casamento é “o contrato de direito de família que tem por fim promover a união do homem e 
da mulher de conformidade com a lei, a fim de regularem suas relações sexuais, cuidarem da prole comum e se 
prestarem mútua assistência”.  



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realização de separação15 e divórcio16 consensual, além de inventário, partilha, em tabelionato 

de notas, retirando a intervenção do Estado do âmbito da vida privada dos cônjuges. 

Para Ferreira(2007), a lei veio dar voz ao anseio da população em geral, vez que não 

raro a queixa de o processo de separação ou de divórcio ser mais complexo do que o 

procedimento para contrair núpcias.    

No entender de Simão e Tartuce (2007), um aspecto positivo da Lei 11.441 é o de que muitos 

ex-cônjuges não gostavam de ter de justificar os motivos da separação para o juiz. Com a 

possibilidade da separação e divórcio de forma extrajudicial, não haverá mais a necessidade de expor 

os motivos do fim do relacionamento, desde que haja acordo entre as partes.  

Por sua vez, Agapito (2007)  acrescenta que as escrituras poderão ser assinadas em diligência, ou 

seja, o tabelião pode ir até o escritório do advogado ou à casa das partes se elas se sentirem 

constrangidas de comparecer ao cartório. 

Antes da Lei 11.441/07, conforme dispunha o antigo art. 982 do CPC, o inventário e a 

partilha eram sempre processados judicialmente, mesmo que todas as partes fossem capazes; 

ou seja, a tutela jurisdicional sempre tinha de ser acionada, apesar de toda a consciência que a 

pessoa maior e capaz tem para bem dispor de sua vontade. 

           A separação e o divórcio eram sempre judiciais; a partir da nova lei, poderão ser 

consensuais, e feitos também no cartório de notas, desde que apresentada a documentação 

necessária nos termos do art.33 da Resolução 35 do CNJ17 e presentes alguns requisitos, 

conforme art. 1.124-A18, inserido no CPC pelo novo instituto legal. 

                                                 
15 Para Nery e Nery (2002), Separação Judicial é um negócio jurídico bilateral que tem como propósito adequar 
legalmente aquilo que ocorre no plano dos fatos, isto é, conferir o status de separados àqueles que já não 
coabitam mais no mesmo lar. Revela-se uma verdadeira hipótese de distrato, em que as partes - cônjuges - 
acordam acerca da dissolução da sociedade conjugal, fazendo concessões mútuas para atingir o seu desiderato. 
(NERY JÚNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Novo Código Civil e legislação extravagante 
anotados. São Paulo: RT, 2002). 
16 Divórcio - do lat. divortiu significa dissolução do vínculo matrimonial, ficando os divorciados livres para 
contrair novas núpcias. Em outras palavras, com o divórcio, a relação jurídica antes existente entre os cônjuges, 
decorrente do casamento, se extingue, podendo o cônjuge divorciado contrair novas núpcias. 
(Constituição Federal/88; Código Civil 2002) 
17 Art. 33 - Para a lavratura da escritura pública de separação e de divórcio consensuais, deverão ser 
apresentados: a)certidão de casamento; b) documento de identidade oficial e CPF/MF; c) pacto antenupcial, se 
houver; d) certidão de nascimento ou outro documento de identidade oficial dos filhos absolutamente capazes, se 
houver; e) certidãode propriedade de bens imóveis e direitos a eles relativos; e f) documentos necessários à 
comprovação da titularidade dos bens móveis e direitos, se houver. 
18 Art 1124-A- A separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do 
casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual 
constarão as disposições relativas à descrição e partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao 
acordo dos cônjuges quanto à retomada pela mulher de seu nome de solteira ou à manutenção do nome adotado 
quando do casamento 



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Pela nova legislação, é possível o procedimento cartorário para a dissolução conjugal 

amigável, não havendo filhos menores ou incapazes, observados os prazos legais exigidos19, e 

mediante escritura pública que deverá forçosamente proceder a partilha de bens comuns, 

dispor sobre eventual pensão alimentícia e, ainda, o acordo quanto ao nome adotado em razão 

do casamento.Tal ato só deverá ser lavrado se os cônjuges forem assistidos por advogado 

comum ou, advogados de cada um, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial. 

Serão gratuitos tais atos aos declaradamente pobres20. 

 Cassetari (2007), acerca do supramencionado artigo, elenca que a separação e o 

divórcio pela via administrativa exigem os seguintes requisitos: 

a) Ser consensual, ou seja, as partes concordarem com a sua realização: 

Primeiramente, no que tange ao consenso, Barbosa (2006) assevera que é importante 

haver concordância dos indivíduos em relação ao destino de suas posições jurídicas. 

Sobreleva que sua anuência seja autêntica e não decorrente de pressões e desinformações de 

qualquer uma das partes. Para a autora, a comunicação e o diálogo são essenciais para o 

afastamento das animosidades e o estabelecimento da relação em bases conciliatórias. Nesse 

sentido, questiona: 

como obter o consenso em momentos de acirramentos, animosidades e perdas? A 
mediação surge como importante técnica em tal contexto ao contemplar uma forma 
de gerir os conflitos com enfoque precípuo nas pessoas e em seus verdadeiros 
interesses. Tal método promove uma abordagem mais profunda da controvérsia ao 
funcionar como um acompanhamento das partes para que possam gerir seus 
conflitos e formular uma decisão célere, ponderada, eficaz e satisfatória em relação 
ao impasse instalado. 
 

                                                                                                                                                         
§1º - A escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para o registro civil e para o 
registro de imóveis. 
§2º - O tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes estiverem assistidos por advogado comum, ou 
advogados de cada um deles, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial. 
§3º - A escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as penas da Lei. 
19 Para a Separação: Art. 1.574 CC:  Dar-se-á a separação judicial por mútuo consentimento dos cônjuges se 
forem casados por mais de um ano e o manifestarem perante o juiz, sendo por ele devidamente homologada a 
convenção; Para o Divórcio: Art. 1.580, §2º CC: O divórcio poderá ser requerido, por um ou por ambos os 
cônjuges, no caso de comprovada separação de fato por mais de dois anos;  Art. 226, § 6º CF: O casamento civil 
pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, 
ou comprovada separação de fato por mais de dois anos. 
20 Art. 1.124-A, § 3º do CPC, a gratuidade do procedimento extrajudicial dependerá apenas de declaração do 
interessado a respeito de sua impossibilidade financeira, não sendo necessário fazer prova da falta de recursos 
para seu custeio:“[...] § 3º A escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que se declararem pobres 
sob as penas da lei”. E Art. 7º da resolução 35 do CNJ: “Para a obtenção da gratuidade de que trata a Lei nº 
11.441/07, basta a simples declaração dos interessados de que não possuem condições de arcar com os 
emolumentos, ainda que as partes estejam assistidas por advogado constituído”. 

 

 



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No dicionário jurídico organizado por J.M. Othon Sidou, a separação consensual é 

conceituada como um modo preliminar de extinção da sociedade conjugal por mútuo 

consentimento. Já o divórcio consensual acarretaria a dissolução definitiva da sociedade 

conjugal, independentemente da indicação de causa. 

Desta forma, para ser consensual basta existir mútuo consentimento dos cônjuges na 

separação; para o divórcio ser consensual, basta, também, existir consenso em definitivamente 

extinguir o vínculo conjugal, sem discussão do motivo que originou tal desejo. 

Ademais, conclui que o requisito da consensualidade na separação e no divórcio 

extrajudiciais se dá somente para exigir dos cônjuges concordância em pôr fim à sociedade 

conjugal, conforme preceitua o art. 1.571 do Código Civil: 

Art. 1.571. A sociedade conjugal termina: 
I - pela morte de um dos cônjuges; 
II – pela nulidade ou anulação do casamento; 
III - pela separação judicial; 
IV - pelo divórcio. 
§ 1º O casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo 
divórcio, aplicando-se a presunção estabelecida neste Código quanto ao ausente. 
§ 2º Dissolvido o casamento pelo divórcio direto ou por conversão, o cônjuge 
poderá manter o nome de casado; salvo, no segundo caso, dispondo em contrário a 
sentença de separação judicial. 

 

  Ainda acerca da questão da consensualidade, e seguindo a linha de raciocínio 

empregado pelo autor supracitado, Gaburri (2007) destaca que o procedimento extrajudicial, 

trazido pela lei em análise, restringe-se àquelas hipóteses de ausência de litigiosidade ou 

quando esta puder ser composta amigavelmente entre os contratantes, e se não envolver 

interesse de menores ou incapazes. Todo o procedimento, em resumo, visa resolver a partilha 

de bens entre maiores e capazes.  

Deste modo, reitera o autor que, caso perceba o tabelião que um dos contratantes 

esteja dispondo, no todo ou em parte, de sua meação ou mesmo renunciando à pensão 

alimentícia da qual notoriamente necessita, deverá recusar-se a lavrar a escritura.  

Ainda no que concerne à consensualidade, Hertel (2007, p.226) preceitua que: 

para a realização da separação ou do divórcio pela via administrativa, o Legislador 
exigiu o preenchimento de alguns requisitos. O primeiro deles é que os interessados 
estejam de comum acordo quanto às condições da dissolução, ou seja, somente 
admite-se a utilização da via administrativa quando a dissolução for consensual. 
Qualquer divergência entre os cônjuges obstará a utilização da via administrativa. 
 

Dá-se o desfazimento do casamento sem a intervenção judicial e sem a atuação do 

Ministério Público, através de simples manifestação de vontade dos cônjuges. Sendo assim, a 



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dissolução da sociedade conjugal por consenso, muitas vezes é uma atitude muito mais 

sensata do que foi o casamento, e este não necessita de qualquer intervenção do Poder 

Judiciário. 

b) não haver filhos menores ou incapazes das partes, hipótese em que a via 

judicial é obrigatória: 

O art. 1.124-A, incluído ao CPC pela lei em comento dispõe que a separação e o 

divórcio consensuais poderão ser realizados por escritura pública caso não haja filhos 

menores ou incapazes do casal, e observados os demais requisitos legais.  

No entendimento de Cahali e Rosa (2007, p.100), para a lavratura das escrituras de 

que trata o artigo em debate, o notário deverá se certificar de que o casal não possui filhos 

menores ou incapazes:  

a incapacidade se refere à falta de capacidade de fato, sendo esta a aptidão para o 
exercício dos direitos da vida civil sem a necessidade de assistência ou de 
representação. Assim, a incapacidade é o reconhecimento, pela lei, da inexistência 
dos requisitos para que uma pessoa possa exercer os seus direitos, e decorre de duas 
situações distintas, a menoridade ou a interdição. 
 

Afirmam ainda os autores, que a incapacidade decorrente da idade cessa aos dezoito 

anos, quando a pessoa passa a ter capacidade de fato e pode exercer livremente os atos da vida 

civil. “A emancipação, prevista no art. 5° do Código Civil, representa a aquisição da 

capacidade civil antes da idade legal, mas não resolve a menoridade. Ou seja, mesmo 

emancipada, a pessoa continua sendo menor”. 

Para Gaburri (2007), com a emancipação dos filhos menores nos termos do art. 5° do 

Código Civil, em que pese cessar a incapacidade, persiste a menoridade. Deste modo conclui-

se pela necessidade do procedimento judicial, mormente pelo fato de que poderão os pais 

emancipar seus filhos menores para que, com intuito fraudulento, lhes sejam possibilitadas as 

vias extrajudiciais. Observa ainda o autor que, valendo-se da separação e divórcio 

extrajudiciais, vale dizer, mediante escritura pública, não haverá intervenção do MP, 

tampouco audiência perante o juiz, que não homologaria a separação ou o divórcio caso 

vislumbrasse alguma tentativa de fraude.  

Nessa linha de raciocínio, Hertel (2007, p.226) destaca que havendo filhos, salvo se 

todos capazes, a dissolução por meio da via administrativa é vedada. “Note-se que, mesmo 

que um filho seja maior, mas sendo ele incapaz, por qualquer outro motivo, não haverá 

possibilidade de ser realizada a dissolução administrativa do enlace matrimonial”. 



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Cahali e Rosa (2007, p. 100/101) fazem uma análise sobre esta perspectiva, 

ressaltando que a questão é colocada à discussão, porque o artigo trata expressamente das 

duas hipóteses como impedimento para a lavratura da escritura pública de separação e de 

divórcio. “Não poderá o notário lavrá-la caso haja filhos menores do casal, ainda que 

emancipados, ou de filhos incapazes, menores ou interditos”.  

Outra, porém, é a orientação do Conselho Nacional de Justiça, que, através do art. 47 

da Resolução 3521, demonstra admitir a utilização da via extrajudicial se os filhos menores 

forem emancipados. 

Outro ponto importante a esse respeito se refere à extensão que a expressão “filhos 

menores ou incapazes do casal” tem. Explicam os autores supra:  

em um primeiro momento, tem-se a impressão de que a regra impeditiva vale 
somente para os filhos havidos do casamento. Ou seja, se o casal tivesse um filho 
menor nascido desse casamento e quisesse se separar, teria que fazê-lo 
judicialmente. Se o filho fosse anterior ao casamento e apenas de um dos cônjuges, o 
casal poderia optar pela via judicial ou pela administrativa. 
 

Entretanto salientam os autores que a interpretação mais coerente com os princípios 

constitucionais vigentes aponta para outro sentido, uma vez que o art. 227 da Constituição 

Federal estabelece como dever da família, da sociedade e do Estado, dentre outros, resguardar 

as crianças e os adolescentes de todas as formas de preconceito: 

Art. 227 - É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao 
adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à 
educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à 
liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda 
forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. 
[...] § 6º - Os filhos, havidos ou não da relação do casament