CENTRO UNIVERSITÁRIO UNIVATES CURSO DE DIREITO CONTRATOS DE FINANCIAMENTO HABITACIONAL E A “VENDA CASADA” DE SEGURO Anderson Antonio Johann Lajeado, junho de 2015 Anderson Antonio Johann CONTRATOS DE FINANCIAMENTO HABITACIONAL E A “VENDA CASADA” DE SEGURO Monografia apresentada ao Curso de Direito, do Centro Universitário Univates, como parte da exigência para a obtenção do título de Bacharel em Direito. Orientador: Prof. Me. Evandro Weisheimer Lajeado, junho de 2015 AGRADECIMENTOS Agradeço a Deus, Criador do Céu, da Terra e de tudo que há, aquele que me presenteou com a vida, com a família, com os amigos e com esta conquista, eis que cercou esta caminhada de perseverança, mesmo nas horas mais árduas. Aos meus pais, Flávio Antônio Johann e Maria Dulce Johann, que com amor me deram a vida e através da sua simplicidade e honestidade me ensinaram a ser a pessoa que sou, mostrando o que é certo e errado e sempre acreditando na minha capacidade. Não bastariam infinitas palavras para expressar o imenso amor e gratidão que sinto por vocês. Ao meu irmão, Gerson Johann, mesmo de longe, foi e é um exemplo de determinação e perseverança. Ao eterno, Carlos Fernando Westphalen dos Santos, (In Memorian), que tive o prazer de conviver, mesmo que por poucos anos, deixando registrado na minha alma e no meu coração, o exemplo de uma pessoa de caráter, que através do seu conhecimento sempre sabia utilizar as palavras certas no momento exato, mostrando e me ensinando que o caminho certo é o caminho do bem, fazendo com que os problemas parecessem uma brincadeira de criança. A todos meus amigos (as), que me permito não nomeá-los, eis que todos de alguma forma, em algum momento, foram essenciais para a minha trajetória. Alguns estão presentes até hoje, outros permaneceram por curto espaço de tempo na minha vida. Mas todos (as), que foram de alguma forma essenciais, pelo carinho, pelos conselhos, pelas alegrias e tristezas compartilhadas, pelo incentivo constante e, por me aguentarem, principalmente! Ao meu professor e orientador, que escolhi para me ajudar nessa tarefa nada fácil, por ser um excelente profissional e uma pessoa de caráter e boa índole, no qual admiro muito. Às mulheres, sem exceções, que de alguma maneira compreenderam minha maneira de agir, pensar e amar, acreditando no sentimento e no verdadeiro amor. RESUMO A presente monografia objetiva verificar os elementos dos contratos de financiamento habitacional e a “venda casada” de seguro. Trata-se de pesquisa qualitativa realizada por meio de método dedutivo e de procedimento técnico bibliográfico e documental. Desta forma o estudo começa pela análise do direito bancário, partindo de sua origem e evolução até os tempos atuais, conceituando e classificando as instituições financeiras e banco, caracterizando as operações bancárias como passivas e ativas, para depois, partindo da análise do direito do consumidor nos seus aspectos históricos, identificando os princípios comuns do direito bancário e do direito do consumidor, explicar de que forma se dá a responsabilidade civil no CDC, para determinar a sua aplicação no direito bancário. Ao final do estudo analisa-se os produtos e serviços ofertados na contratação de financiamento bancário, para examinar-se, a partir da “venda casada” no CDC, se ela ocorre em relação aos seguros vinculados nos financiamentos habitacionais a partir do enfrentamento de exemplos práticos e dos entendimentos do STJ, TRF da 4ª Região e TJ/RS, quanto ao tema. Palavras-chave: “Venda casada”. Financiamento habitacional. Seguro. Direito bancário. Consumidor. LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS § Parágrafo a.C Antes de Cristo Art. Artigo BACEN Banco Central do Brasil BCB Banco Central do Brasil BNDES Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social CC/2002 Código Civil de 2002 CC/2016 Código Civil de 1916 CDC Código de Defesa do Consumidor CEF Caixa Econômica Federal CF/88 Constituição Federal de 1988 CMN Conselho Monetário Nacional CPC Código Processo Civil FGTS Fundo de Garantia do Tempo de Serviço INSS Instituto Nacional de Seguridade Social PRICE Sistema Francês de Amortização SAC Sistema de Amortização Constante SFH Sistema Financeiro da Habitação SFI Sistema Financeiro Imobiliário SFN Sistema Financeiro Nacional STF Supremo Tribunal Federal STJ Superior Tribunal de Justiça TJ/RS Tribula de Justiça do Rio Grande do Sul TRF Tribula Regional Federal SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO ......................................................................................................... 9 2 DIREITO BANCÁRIO ............................................................................................ 11 2.1 Origem e evolução do direito bancário ........................................................... 11 2.2 Direito bancário no Brasil ................................................................................. 14 2.3 Conceito e classificação de Instituição financeira e banco .......................... 19 2.4 Operações bancárias ........................................................................................ 25 2.5 Classificação das operações bancárias .......................................................... 28 3 DIREITO DO CONSUMIDOR ................................................................................. 32 3.1 Aspectos históricos do Direito do Consumidor ............................................. 32 3.2 Princípios comuns do Direito Bancário e do Direito do Consumidor .......... 36 3.3 Responsabilidade Civil no Código Defesa do Consumidor .......................... 40 3.4 Aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor no Direito Bancário.................................................................................................................... 47 4 CONTRATOS DE FINANCIAMENTO HABITACIONAL E A “VENDA CASADA” DE SEGURO ............................................................................................................. 52 4.1 Operações bancários ofertadas pelas instituições financeiras quando da contratação dos financiamentos habitacionais .................................................... 52 4.1.1 Conta corrente ................................................................................................ 53 4.1.2 Cheque ............................................................................................................ 54 4.1.3 Cartão de crédito ............................................................................................ 55 4.1.4 Caderneta de poupança ................................................................................. 55 4.1.5 Seguros ........................................................................................................... 56 4.1.6 Empréstimo bancário ..................................................................................... 57 4.2 Financiamento habitacional ............................................................................. 58 4.3 A “venda casada” e o Código de Defesa do Consumidor ............................. 61 4.4 Um olhar sobre o entendimento do STJ, TRF da 4ª Região e TJ/RS sobre a “venda casada” nos financiamentos habitacionais ............................................. 67 4.5 Os contratos de financiamento habitacional e a “venda casada” de seguro .................................................................................................................................. 76 5 CONSIDERAÇÕES FINAIS ................................................................................... 81 REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 85 9 1 INTRODUÇÃO A proposta do presente estudo é verificar os elementos dos contratos de financiamento habitacional e a “venda casada” de seguro. O tema é interessante e atual, em razão da estabilidade monetária no país, decorrente do Plano Real, as pessoas passaram a ter melhores condições para adquirir bens de valores agregados maiores, bem como organizar-se financeiramente ao longo do tempo. Fatores que, em conjunto com um incentivo governamental para aquisição da casa própria através dos programas habitacionais com taxas e juros reduzidos, causou um aquecimento nos ramos imobiliário e da construção civil. As pessoas hoje têm a oportunidade de acesso facilitado de financiar um imóvel ao invés de pagar aluguel somente pela moradia momentânea. Contudo, o trâmite do processo para a aquisição da casa própria é minucioso e o contrato que é firmado entre o mutuário/consumidor e a instituição financeira apresenta-se de difícil compreensão ao homem comum, o que facilita a sua indução a adquirir produtos ou serviços que não necessita, o que pode caracterizar a ocorrência da “venda casada”, prática que é vedada pelo Código de Defesa do Consumidor. Desta forma, o presente trabalho tem como objetivo geral analisar se ocorre a “venda casada” de seguro nos financiamentos habitacionais, e assim discute como tema: de que forma pode ocorrer a “venda casada” em financiamentos habitacionais de produtos e serviços? Como hipótese para tal questionamento, partiu-se do entendimento de que o cidadão interessado em adquirir um imóvel através de financiamento habitacional, 10 terá que se sujeitar as regras contidas no contrato de adesão firmado com a instituição financeira. Contudo, em regra, para financiar o mutuário também terá que abrir conta corrente no banco financiador, contratar seguro habitacional, adquirir cartão de crédito, etc. para ter direito a uma taxa de juros reduzida, o que pode caracterizar a “venda casada” pelo olhar do consumidor, quando pelo olhar da instituição financeira, a contratação ou não desse “pacote de serviços” é mera faculdade que gera ao mutuário/consumidor uma vantagem financeira. A pesquisa, na sua abordagem será qualitativa tendo como objetivo o aprofundamento no contexto estudado e a perspectiva interpretativa dos possíveis dados encontrados com a realidade, conforme Mezzaroba e Monteiro (2009). Para se chegar ao objetivo do estudo, será utilizado o método dedutivo, por meio de procedimento técnico, com base na doutrina, legislação e jurisprudência, relacionado ao direito bancário, direito do consumidor, para então analisar-se o questionamento específico do trabalho quanto à “venda casada” nos financiamentos habitacionais. Assim, no segundo capítulo de desenvolvimento deste trabalho, será abordado o direito bancário, sua origem e evolução, seu contexto no cenário nacional, conceituando e classificando as instituições financeiras e bancos, explicando e classificando as operações financeiras. Na sequência, o terceiro capítulo abordará o direito do consumidor, em seus aspectos históricos, relacionando os princípios do direito do consumidor e do direito bancário, para sinalizar como se dá a responsabilidade civil no direito do consumidor e sua aplicação no direito bancário. Para então se chegar ao foco do trabalho, partindo-se da exemplificação dos produtos e serviços ofertados na contratação de financiamento bancário, para examinar-se, a partir da “venda casada” no CDC, se ocorre a “venda casada” de seguro nos financiamentos habitacionais a partir do enfrentamento de exemplos práticos e dos entendimentos do STJ, TRF da 4ª Região e TJ/RS, quanto ao tema. 11 2 DIREITO BANCÁRIO Em razão do foco do presente trabalho ter como objeto a ocorrência ou não de “venda casada” nos contratos bancários de financiamento habitacional, é relevante discorrer sobre o direito bancário para familiarizar o leitor com a origem, a evolução histórica do Sistema Financeiro Nacional, delimitando as diferentes instituições financeiras para se chegar às espécies de produtos e serviços ofertados pelos bancos aos seus clientes, dentre eles o referido contrato de financiamento para a aquisição da casa própria. 2.1 Origem e evolução do direito bancário A origem do Direito Bancário remete o leitor aos primórdios das civilizações da Era Antes de Cristo. Para Silva (2003), na Antiguidade a função de receber e emprestar dinheiro era realizada nos mercados públicos, em bancas, pelos encarregados de guardar as moedas, que lhe eram confiadas para posterior devolução. Nos estudos realizados por Abrão (2009), este concluiu que muito embora não se saiba ao certo quando surgiu a primeira instituição bancária, existem registros que no século VI a.C., nas regiões da Grécia e da Babilônia, já eram realizadas as primeiras atividades bancárias, como empréstimo em dinheiro, por exemplo. Informação complementada por Schonblum (2009, p. 4), que afirma que estes empréstimos possuíam “um certo estigma religioso pelo fato de que as 12 moedas eram confiadas aos sacerdotes que as guardavam nos templos” . O doutrinador referido (2009, p. 3) ainda acrescenta que “desde o surgimento do dinheiro, isto é, remontando à Antiguidade, já estariam presentes na sociedade algumas práticas tidas – atualmente – como bancária”. Contudo, Silva e Guimarães (2003) afirmam que foi a partir da Idade Média que surgiram os primeiros estabelecimentos com finalidade específica de troca de moedas, o “Banco”, que se consolidou como local destinado a atender os comerciantes que queriam efetuar a troca de moedas. E continua, afirmando que, modernamente, os bancos passaram a ser responsáveis pela mobilização do crédito, não mais se limitando a serem meros “trocadores de moeda”, passando a oferecer empréstimos, receber depósitos de capital de terceiros etc. Por outro lado, também nesta época, segundo Martins (2005) com o surgimento do comercio marítimo despontaram inovações nas atividades bancárias, como o cambio marítimo que se transformou no seguro marítimo. Para Abrão (2009, p. 15) o surgimento do comercio principalmente nas cidades italianas, na Idade Média, com a troca manual de moedas impulsionou a atividade para tornar-se uma atividade creditícia propriamente dita, assim tornaram- se conhecidos os banqueiros a partir do século XII. O autor cita como bancos importantes da época o Banco de Veneza, fundado em 1171, a Casa Di San Giorgio, fundada em Gênova, em 1408. Já no século XIX, a partir de Revolução Industrial houve também uma grande transformação para as instituições financeiras em razão da maior formação de capital e circulação de moeda. Neste sentido Schonblum (2009, p. 5) afirma que: [...] com o advento da Revolução Industrial, restou consolidado o capitalismo como sistema dominante, atingindo, então, os Bancos um enorme desenvolvimento, fazendo com que os mesmos, em pouco tempo alcançassem o status de empresas internacionais, indispensáveis à economia de qualquer nação. Nas palavras de Abrão (2009, p. 16), o capitalismo liberal consolidado com a Revolução Industrial, fez com que os “bancos atingissem a era do seu pleno desenvolvimento no século XIX, marcado pelo aparecimento de grandes banqueiros e pela extensão de seus serviços ao nível internacional”. 13 Abrão (2009), evoluindo na história, afirma que no século XX visualizou-se uma renovação do sistema, “consolidado por meio de técnicas mais influentes no redimensionamento do estabelecimento bancário, [...], abrindo desdobramentos bem interessantes na reabsorção dos tipos profissionais nos albores do século XXI, diante da cibernética e meios eletrônicos”. Conforme Schonblum (2009, p. 5) a partir do século XX, os bancos passaram a oferecer “aos clientes (e não clientes) uma vasta gama de produtos e serviços (contas, aplicações, empréstimos, consórcios, previdências, seguros etc.) que como falado, já fazem parte do cotidiano dos cidadãos urbanos/modernos”. Evolutivamente, o autor (2009, p. 5), sinaliza que no século XXI o progresso tecnológico com a criação de terminais de caixas eletrônicos, uso da internet, os chamados “bank-fones”, segundo o autor, colocou “o banco dentro da casa do usuário”. Wald (1992, p. 67), considerando o desenvolvimento tecnológico e a expansão comercial ocorrida nos últimos séculos, em um contexto mundial, afirma que essa evolução do sistema bancário consolidando-se em razão de algumas características/circunstâncias: a) pela expansão e democratização (clientela muito mais ampla e obrigatória); b) pela diversificação de atividade e concentração (cerca de 100 bancos no Brasil) – fusão de bancos americanos e europeus: c) pela internacionalização (presença dos bancos em outros países); d) pela necessidade da contratação ensejando maior ingerência das autoridades: e) pelo fato do banco ser criador de dinheiro – multiplicador dos recursos (que estão ao mesmo tempo em vários lugares), ensejando, assim, a velocidade de circulação da moeda, um dos elementos da política monetária. Vê-se, portanto, que a expansão do comércio mundial, a democratização e interligação de todos os países, tornaram o Direito Bancário de suma importância para a economia mundial, profissionalizando-se e, por outro lado, a moeda por ser de interesse coletivo, também passou a merecer maior controle público, conforme leciona Führer (2003, p. 103): O Direito Bancário é um Direito profissional, voltado aos que de modo habitual praticam operações bancárias. Além da profissionalidade, caracteriza-se também o Direito Bancário pela sua tendência para adoção de normas de ordem pública e de normas que consagram a prática de 14 comércio internacional. Tal entendimento é compartilhado por Abrão (2009, p. 1) que diz que atualmente o direito bancário está inserido dentro do ramo do direito empresarial e “impregna-se de acentuada conotação pública, dada a importante repercussão, no interesse coletivo, do exercício de atividade bancária, atualmente sob controle estatal”. Delimitada a origem e evolução do Direito Bancário em um contexto mundial, cumpre esmiuçar o desenvolvimento creditício no Sistema Financeiro Nacional que é objeto do próximo subcapítulo. 2.2 Direito bancário no Brasil No Brasil a atividade bancária teve início com a transferência da Corte Portuguesa para o Brasil, na primeira década do século XIX, ainda na fase colonial. Fundou-se assim o primeiro banco nacional, de nome Banco do Brasil (PAULIN, 2002). Abrão (2009, p. 17-18) afirma que as primeiras operações realizadas pelo Banco do Brasil foram “os descontos de letras de câmbio, sacadas ou aceitas por negociantes de créditos nacionais ou estrangeiros, depósito geral de prata, ouro, diamantes, ou dinheiro, saques por contas de terceiros, ou do Real Erário, cobranças etc. [...]”. Segundo Fortuna (2010, p.3), neste período colonial as atividades básicas de um banco comercial eram o depósito e o empréstimo, em razão de um modelo bancário trazido pelo Império ao Brasil ser o modelo Europeu, sendo que “essa situação estendeu-se até metade do século XX, quando, então, começaram as grandes transformações provocadas pelo progresso e pela euforia pós-guerra”. Por sua vez, Garcia apud Paulin (2002, p. 77) diz que a história bancária brasileira também pode ser dividida em cinco períodos: a) primeiro período, que se inicia com a vinda da família real para o Brasil e se estende até meados da República Velha; b) segundo período, que vai 15 de 1914 até 1945; c) terceiro período, compreendido entre os anos de 1945 e 1964; d) quarto período que abrangeria os anos de 1964 e 1965; e e) o quinto período existente a partir de 1968. Paulin (2002) confirma que o desenvolvimento do sistema bancário está ligado a evolução do sistema econômico, ou seja, à medida que ocorreram mudanças econômicas no país, a atividade bancária sofreu alterações paralelas, considerando assim a existência de oito fases distintas, sendo a última iniciada em 1994. Nesse sentido, Oliveira (2005, p. 588-589), sinaliza que a partir do surgimento dos primeiros bancos no Brasil (Banco Comercial do Rio de Janeiro, em 1837; Banco Comercial da Bahia, em 1845; o Banco Comercial do Maranhão, em 1846; o Banco Comercial do Pará, em 1847 e o Banco do Brasil em 1851), “várias leis foram sendo editadas no sentido de o Estado tutelar o crédito por meio de normas referentes às condições para o funcionamento das instituições nacionais e estrangeiras, aos limites mínimos de capital e fundo de reserva, às operações a serem realizadas às taxas de juros e à administração bancária”. Contudo, segundo Wald (1992, p. 66), o Direito Bancário, desenvolveu-se como o ramo da ciência jurídica mais recentemente, eis que “até 1945, representava alguns capítulos do Código Comercial e um número limitado de operações abrangendo: a) empréstimo a pessoas físicas, com base em nota promissória; b) desconto de duplicatas para as empresas comerciais; c) crédito imobiliário com garantia hipotecária”. Fortuna (2010, p. 3) afirma que “a partir dos anos 50, solidificaram-se as posições brasileiras, explodindo aos poucos seu potencial econômico”, ocasionando assim, o desenvolvimento bancário e a solidificação do Sistema Financeiro Nacional, para tal evolução foi necessária a Reforma Bancária de 1964 (Lei 4.595) e a Reforma do Mercado de Capitais em 1965 (Lei 4.798). Insta salientar que estas reformas foram importantes para o Sistema Financeiro Nacional, que é formado pelo Conselho Monetário Nacional, Banco Central do Brasil, Banco do Brasil S/A, Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES) e demais instituições financeiras públicas e privadas 16 (FÜHRER, p. 105). Fortuna (2010, p. 4) também faz referência ao Sistema Financeiro Nacional, ao afirmar que: A estrutura atual básica do sistema financeiro resulta, portanto, dessa reforma institucional do biênio 64/65, que criou o Conselho Monetário Nacional e o Banco Central do Brasil, além da regulamentação das diferentes instituições de intermediação, entre as quais as integrantes do Sistema Financeiro Habitacional-SFH. O doutrinador (2010, p. 04), acrescenta ainda que “foi incorporada ao quadro institucional do sistema a Comissão de Valores Mobiliários – CVM – criada pela Lei 6.385, de 07/02/76”, que tem como finalidades, segundo Faria (2003, p. 5): [...] disciplinar, fiscalizar e desenvolver o mercado de valores mobiliários, entende-se como tal o mercado em que são negociados títulos emitidos pelas empresas para captar, junto ao público, recursos destinados ao financiamento de suas atividades. O mercado de valores mobiliários negocia, predominantemente, ações, debêntures e cotas de fundos de investimento em renda variável, ou seja, principalmente papéis de renda variável, embora as debêntures simples (não conversíveis) sejam consideradas papéis de renda fixa. No que diz respeito ao Banco Central do Brasil (BACEN), a sua instituição seguiu a tendência mundial de que cada país tem uma autoridade monetária nacional, chamado de Banco Central, o qual exerce diversas atividades típicas decorrentes da gestão da moeda, no Brasil (OLIVEIRA, 2002). Quanto à instituição do BACEN, Silva (2003, p. 746) afirma que: O Banco Central do Brasil foi fruto da chamada ‘segunda etapa’ da reforma financeira realizada pelo Governo Castelo Branco, tendo sido instituído pela Lei da Reforma Bancária, lei n 4595 de 31 de dezembro de 1965, pelo seu art. 8, artigo este que abre o capítulo III dessa lei, entitulado ‘Do Banco Central do Brasil’[...]. A criação de um Banco Central no Brasil já tinha sido idealizada na década de trinta, [...] Mas o primeiro projeto elaborado foi o de n 401, apresentado em 1950 por Correa e Castro, Ministro do Governo Dutra. Este projeto pretendia criar um Banco Central como órgão executor de política monetária e também o Conselho como órgão normativo, além de pretender estabelecer outros cinco bancos estatais especializados nas áreas rural, industrial, investimento, hipoteca, exportação e importação. O Banco Central do Brasil foi, portanto, criado com a promulgação da Lei n 4595, na forma de autarquia federal, sendo parte integrante do Sistema Financeiro Nacional. Quanto às funções gerais do BACEN, Silva (2003, p. 754) sinaliza como sendo as mais importantes: “ser financiador do governo, de ser responsável pela 17 administração das reservas estrangeiras e de ser o gestor da política monetária [...], da política cambial, da política de crédito [...]”. Por outro lado, em relação às instituições financeiras, o autor assevera que o BACEN também funciona como ente fiscalizador, coordenador, regulador e autorizador, possibilitando a estas oferecer ao mercado os serviços essenciais para o fomento da economia, como por exemplo, as diversas linhas de crédito bancário. Segundo Wald (2005, p. 220-221) o Conselho Monetário Nacional tem como objetivos principais “adaptar o volume por meio de pagamento às reais necessidades da economia nacional e propiciar o aperfeiçoamento das instituições e dos instrumentos financeiros com vistas à maior eficiência do sistema de pagamentos e mobilização de recursos (art. 3º, I e V da Lei 4.595/64)”. No que se refere ao Banco do Brasil S/A, Führer (2003, p. 106) afirma que ele atua como agente financeiro do Tesouro Nacional e é uma sociedade de economia mista, tendo como algumas de suas atribuições “receber as importâncias provenientes da arrecadação de tributos, difundir e orientar o crédito, suplementando a ação bancária, etc.” Por outro lado o BNDES, que é uma empresa pública, tem por objetivo “ser o principal instrumento de execução politica de investimentos do Governo Federal (art. 23 da Lei 4.595/64)”. Assim, a importância do Sistema Financeiro Nacional como regulador administrativo/econômico do poder público sobre o direito bancário é verificada na Constituição Federal de 1988, que em seu art. 192 determina: Art. 192. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do país e a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes em que o compõe, abrangendo as cooperativas de crédito, será regulado por leis complementares que disporão inclusive, sobre a participação do capital estrangeiro nas instituições que a integram. Por esta razão Wald (1992, p. 67-69) afirma que “o banco constitui serviço público delegado, pela previsão do art. 192 da Constituição Federal de concessão e alteração [...]”. De modo que o autor entende que o direito bancário é assim, um direito que decorre de certas peculiaridades: a) do interesse público; b) da desigualdade entre as partes; c) da necessidade de realizar as operações com urgência num clima de 18 confiança; d) da massificação dos contratos, que são contratos de adesão, contratos formulários; e) da velocidade das operações que leva a evitar o inadimplemento ou a procrastinação dos pagamentos, que são fontes de elevação dos juros; penalização da mora, especialmente numa fase de inflação e juros altos; f) dos efeitos monetários das operações bancárias, que são triangulares (credor, devedor e Estado) e que defluem de repasse dos recursos, exigindo um mesmo tratamento para as operações ativas do Banco (nos quais ele é credor) e operações passivas do Banco (nas quais ele é devedor) pois ambas utilizam os mesmos recursos. (Exemplo: das variações da correção monetária, com amputação de prazo e falsificação dos dados). Além disso, conforme Fortuna (2010, p. 5), com a implantação do Plano Real acompanhado do fim da inflação “os bancos tiveram que enfrentar os processos de reestruturação e globalização que, entre outras coisas, trouxeram novos competidores estrangeiros ao Brasil”. Não por outra razão Führer (2003, p. 103) afirma que hoje: O Direito Bancário é um direito profissional, voltado aos que de modo habitual praticam operações bancárias. Além da profissionalidade caracteriza-se também o Direito Bancário pela sua tendência para a adoção de normas de ordem pública e de normas que consagram a prática do comércio internacional. Destaca-se, de acordo com Salomão In Jayme Jr e Crocco (2010, p. 13-14) o Brasil hoje conta com “um sistema bancário relativamente forte e bastante hígido”: Cuja estrutura em termos de patrimônio líquido, de acordo com dados do BCB, é majoritariamente privada, nacional (42% do total) e estrangeira (31% do total), e minoritariamente pública (27%), parte federal (25%) e parte estadual (2%). Em termos ativos totais, porém, de acordo com mesma fonte, os bancos públicos preponderam (41%) – em parte, graças à alavancagem propiciada pelas operações com fundos públicos vinculados – seguidos dos bancos privados nacionais (39%) e dos privados estrangeiros (20%). Isso se deve em parte, também, a uma certa especialização dos bancos públicos. Por exemplo, no caso das CEF, ela concentra 76% do crédito habitacional, a grande maioria das operações de crédito a médio e longo prazos a estados e municípios e a operação de vários programas sociais do governo, que lhe conferem uma presença notável junto à população de baixa renda. Conclui-se assim que o progresso e a expansão da economia brasileira, principalmente no que se refere às atividades produtivas, a expansão do comércio e da indústria dependem do crédito, e por assim dizer de empréstimos os quais tradicionalmente são fornecidos por instituições bancárias, tema do próximo subcapítulo, que tratará do conceito e classificação das instituições financeiras e bancos, apresentando as operações bancárias e a sua classificação. 19 2.3 Conceito e classificação de Instituição financeira e banco Existe uma confusão doutrinária quanto ao conceito de banco e o conceito de instituição financeira, sendo que alguns autores (Arnoldo Wald, Nelson Abrão e Arnaldo Rizzardo) quando lecionam sobre atividade bancária, referem-se ao termo “banco” enquanto outros se referem às instituições financeiras. É o que se verifica, por exemplo, no ensinamento de Fortuna (2010, p. 27): “no agrupamento das instituições financeiras, os bancos comerciais, por suas múltiplas funções constituem a base do sistema monetário e, devido aos serviços prestados, sem dúvida, as mais conhecidas são as instituições financeiras”. Por outro lado à medida que o estudo avança percebe-se que os bancos formariam uma espécie do gênero instituição financeira. Assim, de acordo com Holthausen (1998, p. 710) deve-se entender por instituição financeira: A pessoa jurídica de direito publico ou privado que possui como atividades principais a intermediação de recursos financeiros, a arrecadação de dinheiro e a distribuição de recursos no mercado econômico, bem como a prestação de serviços, entre outras, salientando-se que o conceito de banco é mais restrito. Segundo o Banco Central (2015, texto digital) as instituições financeiras seriam divididas em públicas, privadas e de capital estrangeiro: Instituições financeiras públicas Instituições em que a União ou governos estaduais e municipais detêm participação superior a 50% no capital votante (Carta Circular 2.345, de 25/1/1993). Instituições financeiras privadas nacionais Instituições controladas por pessoas físicas ou jurídicas domiciliadas e residentes no País (com participação superior a 50% no capital votante, de acordo com a Carta Circular 2.345, de 25/1/1993). Instituições financeiras estrangeiras Instituições nas quais a maioria do capital votante esteja sob controle estrangeiro, direto ou indireto. Compreende também instituições constituídas e sediadas no exterior com dependência ou filial no País (Carta Circular 2.345, de 25/1/1993). Nesse sentido, o exercício de certas atividades é restringido às instituições financeiras pelo sistema jurídico brasileiro (BLAHA, 2008), é o que se entende a partir do conceito de instituição financeira dado pelo art. 17 da Lei 4.595/64: Art. 17 – Consideram-se instituições financeiras, para efeitos da legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou 20 estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros. Tal orientação é compartilhada por Salomão Neto (2005, p. 27): Deve-se interpretar o art. 17 da Lei 4.595/64, que define as instituições financeiras em função de suas atividades privativas, como exigindo, cumulativamente, (i) a captação de recursos de terceiros em nome próprio, (ii) seguida de repasse financeiro por meio de operação de mútuo, (iii) com o intuito de auferir lucro derivado da maior remuneração dos recursos repassados em relação à dos recursos coletados, (iv) desde que a captação seguida de repasses se realize de forma habitual. Por outro lado, Coelho, apud Wald (2005, p. 223), ressalva que a aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros só poderá ser considerada como uma atividade privativa das instituições financeiras, quando restar evidenciada a “intermediação ou coleta anterior dos mesmos recursos”. Explicando que a expressão “recursos financeiros próprios - esta regida por coleta, intermediação ou aplicação, conjugadamente. Não será possível admitir-se – por absurdo – coleta de recursos financeiros próprios ou intermediação na aplicação de recursos financeiros próprios”. Führer (2003, p. 103-104) destaca que as instituições financeiras têm autorizado o seu funcionamento pelo BC ou por decreto do poder executivo (quando forem estrangeiras, de acordo com o art. 18 e 25 da Lei 4.595/64). Também informa que em razão de as atividades financeiras serem privativas a estas instituições, a referida Lei em seu art. 44 §7º sinaliza que ”quaisquer pessoas físicas ou jurídicas que atuem como instituição financeira sem a autorização legal fica sujeitas a multas e detenção, de 1 a 2 anos, ficando a estas, sujeitos, quando pessoa jurídica, seus diretores administradores [...]”. As instituições financeiras se apresentam de formas distintas e podem oferecer uma grande variedade de serviços, do que Howells e Bain (2001, p. 7) dizem que elas “se especializam em uma ou mais das seguintes funções: provisão de um mecanismo de pagamentos; fornecimento de um meio de emprestar e tomar emprestado; outros serviços, como câmbio, seguros e assim por diante”. Portanto, pode-se dizer com base nos ensinamentos até agora esboçados, que as instituições financeiras através das funções creditícias favorecem a circulação de riquezas, ensejando o acúmulo de capital pela capacitação de poupança, para então distribuir o crédito através de suas linhas de financiamentos. 21 Por sua vez, Brugnera (2013) difere as instituições financeiras entre monetárias e bancárias que seriam aquelas que possuem autorização do BC para captação de depósito à vista, que têm a capacidade de multiplicar dinheiro com essa captação. As instituições financeiras não bancárias ou não monetárias seriam aquelas que não podem criar moeda, não captam depósito à vista, dos quais seriam exemplo os bancos múltiplos sem a carteira comercial. Faria (2003, p. 11) também faz a diferenciação entre instituições financeiras monetárias e não monetárias: A grande diferença entre as instituições financeiras monetárias e não monetárias têm acesso à câmara de compensação de cheques e outros papéis, ainda realizada pelo Banco do Brasil S.A.. Os cheques emitidos contra uma instituição e não sacados diretamente na boca do caixa, mas depositados em outra instituição monetária, são compensados (creditados) a favor desta ultima e debitados contra a instituição sacada [...]. Os Bancos Comerciais, Cooperativas de Crédito, Bancos Múltiplos com carteiras comerciais e as Caixas Econômicas constituem as instituições financeira monetárias. Existem também as Cooperativas de Crédito, porém de presença muito pouco significativa no mercado. Quanto ao tema, o autor continua (2003, p. 14), afirmando que “existem quatro instituições financeiras não monetárias, assim definidas pelo BACEN [...], todas com a função básica de captar e emprestar, fomentando o crescimento do país”: bancos de investimentos ou bancos de desenvolvimento; sociedade de crédito, financiamento e investimento – financeira; sociedade de crédito imobiliário e poupança e; companhias de arrendamento mercantil – leasing. Fortuna (2009, p. 32-38) classifica as instituições financeiras não monetárias como aquelas que captam recursos para empréstimos, através da emissão de títulos e, portanto, intermediam a moeda: Bancos de Desenvolvimento – BD; Bancos de Investimento – BI; Sociedade de Crédito, Financiamento e Investimento – Financeiras; Sociedades de Crédito ao Microempreendedor e à Empresa de Pequeno Porte – SCM; Companhias Hipotecárias – CH; Sociedades de Crédito Imobiliário – SCI; Associações de Poupança e Empréstimo – APE; Bancos de Câmbio – Bcam. Por outro lado, o autor (2010, p. 27) aponta que “no agrupamento das instituições financeiras, os bancos comerciais, por suas múltiplas funções, constituem a base do sistema monetário e, devido aos serviços prestados, são, sem 22 dúvida, a mais conhecida das instituições financeiras”. Faria (2003, p. 11) conceitua instituição financeira monetária da seguinte forma: As instituições financeiras monetárias são aquelas que pode recolher depósitos à vista do publico em geral e permitir que seus clientes emitam cheques para saques em suas contas correntes diretamente na boca do caixa ou por meio de depósitos desses cheques em outras instituições financeiras monetárias nas quais os clientes também possuam conta corrente – bancos comerciais, caixas econômicas e cooperativas de crédito. Cumpre salientar, segundo Abrão (2009, p. 22) que, os bancos são empresas “(organização harmônica de capital e trabalho para o exercício de uma atividade econômica de produção ou de troca de bens ou serviços), e não mero estabelecimento (complexo de bens, materiais e imateriais, de que dispõe o empresário para o exercício de sua atividade)”, em razão da adoção da terminologia do direito comercial moderno. Nesse sentido também é o ensinamento de Rizzardo (2009, p. 15): O banco promove a industrialização do crédito, o favorecimento da circulação de riquezas e enseja as condições de consolidação das poupanças individuais. Têm a função monetária enquanto é órgão de pagamento e crédito, ou quando age como órgão de investimento – funções que se entrelaçam e se completam. Abrão (2005, p. 21) salienta que quanto às atividades que os bancos promovem, pode-se dizer que além de praticarem atividades de fomentar a economia através da mobilização de crédito e intermediação, desenvolvem atividades secundárias, em razão da subordinação tributária, na realização de operações que redundam numa operação de serviços, conceituando instituição financeira/banco como: “a) uma organização empresária; b) que se utiliza de recursos monetários próprios, ou de terceiros; c) na atividade creditícia (toma e dá emprestado)”. Por outro lado, nas palavras de Brancher (1989, p. 16-17), os bancos podem se classificar em privados (capital nacional ou estrangeiro) e públicos (federais ou estaduais) de acordo com a sua dependência ao acionista majoritário: Os bancos privados sediados no país poderão ser formados por maioria de capital pertencente a pessoas físicas ou jurídicas nacionais ou [...] estrangeiras. [...] já as instituições bancárias, cuja sede se situe no exterior, 23 serão considerados bancos estrangeiros, pertença ou não o seu capital a cidadãos brasileiros. Por bancos públicos consideram-se aqueles cuja maioria do capital social pertença no termos legais à União. O site do BACEN (2015, texto digital) também fornece informações quanto à distinção das instituições financeiras/bancos de capital público e/ou privado: Banco Comercial - Instituição financeira privada ou pública. Tem como objetivo principal proporcionar o suprimento oportuno e adequado dos recursos necessários para financiar, em curto e médio prazos, o comércio, a indústria, as empresas prestadoras de serviços, as pessoas físicas e terceiros em geral. A captação de depósitos à vista, livremente movimentáveis, é atividade típica do banco comercial. Banco Cooperativo - Banco comercial ou banco múltiplo constituído, obrigatoriamente, com carteira comercial. Diferencia-se dos demais por ter como acionistas-controladores cooperativas centrais de crédito, as quais devem deter no mínimo 51% das ações com direito a voto. Banco de Desenvolvimento - Instituição financeira pública não federal que tem como objetivo precípuo proporcionar o suprimento oportuno e adequado dos recursos necessários ao financiamento, em médio e longo prazos, de programas e projetos que visem promover o desenvolvimento econômico e social do estado onde tenha sede, cabendo-lhe apoiar prioritariamente o setor privado. Banco de Investimento - Instituição financeira privada especializada em operações de participação societária de caráter temporário, de financiamento da atividade produtiva para suprimento de capital fixo e de giro e de administração de recursos de terceiros. De acordo com Abrão (2009, p. 25-26) a classificação dos bancos, tem-se alterado ao longo da história, eis que “historicamente, a distinção entre eles está desaparecendo, partindo-se para a configuração do banco universal, isto é, daquele que pratica todas as operações bancárias”. Assim, conforme “o critério da atividade, ou operação praticada, e ainda levando-se em conta o elemento histórico”, o autor classifica os bancos da seguinte forma: I - de emissão; II - Comerciais ou de depósitos; III - de Investimentos; IV - de crédito real; V - de crédito industrial e VI - Agrícolas. Nessa evolução, em que os bancos praticam todos os tipos de operações bancárias, Fortuna (2010, p. 42-43), afirma que os chamados bancos múltiplos surgiram para “racionalizar a administração das instituições brasileiras”, sendo a regulamentação de sua criação dada pela resolução 1524/88 do CMN: O estatuto de um BM permite que algumas dessas instituições, que muitas vezes eram empresas de um mesmo grupo, se constituam em uma única instituição financeira com personalidade jurídica própria e, portanto, com um único balanço, um único caixa e, consequentemente significativa resolução de custos. [...] As carteiras de um banco múltiplo envolvem carteira comercial 24 (regulamentação dos BC), carteira de investimento (regulamentação do BI), carteira de crédito imobiliário (regulamentação das SCI), carteira de aceite (regulamentação das SCFI) e carteira de desenvolvimento (regulamentação dos BD). Em 1994, quando da adesão do acordo de Basiléia, foi incluída a carteira de leasing. Para configurar a existência do banco múltiplo, ele deve possuir pelo menos duas das carteiras mencionadas, sendo, obrigatoriamente, uma delas comercial ou de investimento. Abrão (2009) inclui ao rol de instituições financeiras as casas bancárias, que foram instituídas pelo Decreto Lei 14.728/21 e reorganizada pelo Decreto Lei 6.419/44 e, que tinham um menor capital que os bancos como também um número de serviços reduzidos ao oferecer aos correntistas. Acrescentando o autor (2009, p. 35-36) a este rol as Caixas Econômicas que são “empresas bancárias destinadas precipuamente a recolher e movimentar a poupança popular”. Hoje o país conta com a Caixa Econômica Federal e também Caixas Econômicas Estaduais, sendo que CEF consolidou-se como “poderoso instrumento de crédito na política governamental, com os recursos advindos das aplicações e depósitos fundiários, possuindo instrumentos destinados à redução dos contrastes, isso sem contar com as importâncias advindas dos concursos lotéricos”. Cabe registrar, ainda, como outra espécie de instituição financeira, as cooperativas de crédito, que segundo o BACEN (2015, texto digital) são assim designadas: Cooperativa de crédito - As cooperativas de crédito devem adotar, obrigatoriamente, em sua denominação social, a expressão "cooperativa", vedada a utilização da palavra "banco". Devem possuir o número mínimo de vinte cooperados e adequar sua área de ação às possibilidades de reunião, controle, operações e prestações de serviços. A Resolução 3.859, de 27/5/2010, altera e consolida as normas relativas à constituição e ao funcionamento de cooperativas de crédito. Para Abrão (2009, p. 37-39) as cooperativas de crédito são “organizações que tem por escopo desenvolver a chamada mutualidade. No setor creditício, sua finalidade consiste em propiciar empréstimos a juros módicos a seus associados” estando subordinadas ao CMN, na parte normativa e ao BACEN na parte executiva, além de se subordinarem a Lei 4.595/64 como toda e qualquer instituição financeira. Sinalizando o autor ainda que as cooperativas têm função importante principalmente no setor agrícola e de micro e pequenas empresas. 25 Ultrapassados o conceito e a classificação das instituições financeiras, adentra-se, no próximo subcapítulo, aos seus serviços e operações que constituem as atividades negociais que vinculam banco e cliente. 2.4 Operações bancárias Nas palavras de Mazzafera (2003, p. 304) “as operações bancárias se constituem no conjunto de atividades desenvolvidas pelos bancos e que lhes são peculiares. Do regramento dessas atividades decorre o Direito Bancário”. Segundo Abraão (2009, p. 54) “colimando a realização de seu objeto, os bancos desempenham, em relação aos seus clientes, uma série de atividades negociais, que tomam o nome técnico de operações bancárias”. Nesse sentido, Rizzardo (2009, p. 16) discorre sobre as operações bancárias como sendo estas as atividades principais dos bancos, “[...] consistentes em conceder empréstimos, receber valores em depósito, descontar e redescontar títulos, abrir créditos, enfim, na realização da série de atos próprios para a consecução de sua finalidade econômica”. Do que Abrão (2009, p. 58) entende que as operações bancárias “se caracterizam por terem conteúdo econômico e por serem praticadas em massa”, ou seja, promovem a circulação de riqueza e atingem um número indeterminado de pessoas. Por outro lado, Fortura (2011, p. 162) lembra que “tomar o dinheiro excedente de quem tem e emprestá-lo para quem precisa deixou de ser, há muitos anos, a principal característica do mercado bancário no Brasil”, assim a prestação de serviços tornou-se vital para a expansão do sistema financeiro na renda nacional, “ajudando a canalizar recursos das mais diversas fontes para os cofres carentes do deficitário setor público”. Assim, a relação comercial entre bancos e clientes se origina por meio de contratos bancários, em que o banco de alguma forma passiva ou ativa realizará a intermediação de crédito financeiro, o que vale dizer que, quando o banco recebe o 26 dinheiro dos clientes através dos depósitos ou contas correntes, torna-se devedor e, quando empresta capital, torna-se credor (MAZZAFERA, 2003). Segundo Wald (1992, p. 70-71) “é contrato bancário o acordo manifesto entre o banco e o cliente para criar, regular ou extinguir uma relação que tenha por objeto a intermediação de crédito”. Em outras palavras o autor subdivide os contratos bancários em “Contrato Bancário Subjetivo (operação de banco) e objetivo (envolvendo intermediação de crédito)”, destacando que compõe o contrato: o banco e cliente, figurando como partes; a relação de crédito que figura como objeto; o crédito em sim caracterizado pela confiança, pelo prazo, pela aplicação de juros compensatórios e remuneratórios e, pelo risco assumido. Tendo como causa a mobilização do crédito e características principais a contabilidade própria; ser o contrato de adesão e sigiloso. Dessa forma, segundo Rizzardo (2009, p. 17): As operações bancárias sobressaem dois aspectos: o econômico e o jurídico. Econômico, porque a operação bancária presta serviços no setor creditício, com proveito para o próprio banco e o cliente. Jurídico, por depender, para se ultimar, de um acordo de vontades, o que a classifica como um verdadeiro contrato. No mesmo sentido, Oliveira (2005, p. 597) conceitua os aspectos da “operação bancária: o econômico e o jurídico”, explicando: Economicamente, a que se considerar a prestação de serviço no setor creditício que redunda em proveito tanto para o banco, como para o cliente. Juridicamente, a operação bancária para se ultimar, depende de um acordo de vontades entre cliente e banco, razão pela qual se diz que se insere no campo contratual. Sintetizando, operações bancárias são os diversos tipos de atividades bancárias, os negócios bancários em si, que se operacionalizam através dos contratos bancários. Dentre as várias formas de classificação das operações bancárias, os dois critérios mais utilizados são aqueles que levam em consideração o sujeito banco (ativas e passivas) e a que leva em consideração o objeto (principais e acessórias). Rizzardo (2009, p. 17) confirma que “as operações bancárias concretizam-se por meio de contratos”, aos quais determinam os direitos e obrigações das partes envolvidas, bancos e cliente, visando à intermediação do crédito. Holthausen (1998, p. 711), acompanhando o entendimento dos autores já citados, sinaliza quanto ao contrato bancário que “é o instrumento das operações bancárias, em que envolve pelo menos duas partes que, mediante acordo de 27 vontades, se comprometem a realizar determinada obrigação mediante remuneração, sendo necessariamente o banco um dos polos da relação”. Asseverando por fim que a regra geral dos contratos insculpida no art. 82 do CC/1916 (atual art. 104 do CC/2002) se aplica aos contratos bancários em razão de abranger os pressupostos de validade do contrato – capacidades dos agentes, objeto lícito, e forma prescrita ou não defesa em lei. Neste contexto, Rizzardo (2009, p. 16-17) faz importante referência as características das operações bancárias como: [...] - pecuniaridade - envolve sempre dinheiro, em razão de ser seu objeto o crédito. Realizam-se as mesmas em grande escala, de maneira homogênea, e não de forma isolada. Para sobreviver, o banco necessita receber número elevado de depósitos, conceder múltiplos empréstimos, realizar descontos, conceder aberturas de crédito, financiar a aquisição de bens etc., sempre em operações de massa, o que lhe dá a possibilidade de lucro. [...] a complexidade – em razão do surgimento constante de novas relações econômicas entre o banco e os usuários, exigindo operações cada vez mais sofisticadas e complexas, não apenas no sentido de atualizar a escrituração, mas de acompanhar as contínuas modificações que ocorrem no mundo dos negócios. [...] a profissionalidade – todas as suas operações, como desconto, antecipação de crédito, empréstimo, são realizadas constante e uniformemente, sendo a razão de ser dos bancos, e não esporadicamente, à semelhança do que acontece entre as pessoas físicas. O banco exerce profissionalmente tais funções, eis que atua na intermediação do crédito como profissão. [...] a empresarialidade – as atividades inerentes à função bancária consideram-se atos de empresa, porquanto envolvem a intermediação, a habitualidade e o lucro, elementos tipificadores da atividade empresarial. Tanto isto que o banqueiro é chamado comerciante do crédito, eis que seu negócio consiste em intermediar, com recursos obtidos de terceiros, operações em que é usado o crédito. Nesse sentido, Wald (1992, p. 69) complementa que as características das operações bancárias decorrem: a) do interesse público; b) da desigualdade entre as partes; c) da necessidade de realizar as operações com urgência num clima de confiança; d) da massificação dos contratos, que são contratos de adesão, contratos formulários; e) da velocidade das operações que leva a evitar o inadimplemento ou a procrastinação dos pagamentos, que são fontes de elevação dos juros; penalização da mora, especialmente numa fase de inflação e juros altos; f) dos efeitos monetários das operações bancárias, que são triangulares (credor, devedor e Estado) e que defluem de repasse dos recursos, exigindo um mesmo tratamento para as operações ativas do Banco (nos quais ele é credor) e operações passivas do Banco (nas quais ele é 28 devedor) pois ambas utilizam os mesmos recursos. (Exemplo: das variações da correção monetária, com amputação de prazo e falsificação dos dados). A respeito da regulamentação das operações bancárias, Rizzardo (2009, p. 17) assegura que elas não são reguladas especificamente, submetendo-se “às determinações emanadas de resoluções e circulares do Banco Central do Brasil. No Código Comercial apareciam como atos de comércio. o Código Civil, aprovado pela Lei 10.406, de 10.01.2002, trata das várias figuras, como o depósito, a conta corrente, o desconto e o financiamento bancários”. Quanto à normatização dos contratos bancários, Wald (1992, p. 71) complementa, especificando que eles se submetem: - Cód. Comercial e Civil; - Lei n.º 4.595 e 4.728, e outras; - Regulamentação do CMN e do BACEN; - Costumes bancários – cheques; - Jurisprudência; - Doutrina. Assim, conceituadas as operações bancárias, passar-se-á a apresentar as suas classificações de acordo com a doutrina. 2.5 Classificação das operações bancárias Na classificação de Oliveira (2005, p. 597-598), as operações bancárias são divididas em ativas e passivas, principais e acessórias, quanto à primeira diferenciação: Operações ativas São aquelas em que, pelo fornecimento de capitais latu sensu, as instituições bancárias se tornam credoras de seus clientes. Por ela se dá a distribuição do capital arrecadado. Dessa forma, podemos então reunir todas as operações consideradas ativas dos bancos numa única rubrica: financiamentos bancários. Trata-se da aplicação dos recursos coletados. Operações passivas Neste caso, trata-se da coleta dos fundos que serão aplicados. De forma bastante simplificada, são as atividades bancárias que visam arrecadar fundos, coletar capitais, para executar a atividade principal da instituição bancária, ou seja, mobilizar créditos e negociá-los através das diferentes espécies de financiamento. Desta forma, os clientes fornecedores dos fundos constituem-se como credores dos bancos. As principais operações passivas são: conta corrente e depósito bancário. O autor (2005, p. 598) continua a sua classificação diferenciando as operações principais das secundárias. Considerando como principais aquelas atividades fundamentais às funções próprias das instituições financeiras, “por meio 29 delas os bancos exercitam sua negociação de crédito. Constituem, de um lado, a coleta de capitais junto aos poupadores (operações passivas) e, de outro lado, na distribuição de capitais (operações ativas)”. E, como acessórias, aquelas por meio das quais “o banco não concede nem recebe crédito; apenas presta serviços”. Citando como exemplo dessas operações: “a custódia de valores, a prestação de informações, o serviço de cofres de segurança, a cobrança de títulos etc”. No entanto, para a maioria da doutrina (Arnaldo Rizzardo, Nelson Abrão, entre outros) existe uma classificação clássica quanto às operações bancárias, dividindo-as entre fundamentais/principais e acessórias/secundárias, sendo que uns autores usam a terminologia fundamentais/acessórias e, outros principais e secundárias. Na concepção de Holthausen (1998, p. 710), as operações bancárias são divididas entre fundamentais e acessórias: As operações bancárias fundamentais são representadas pela intermediação do crédito, ou seja, pelo recolhimento e concessão de dinheiro. Estas se subdividem em passivas – que têm como objeto a arrecadação de fundos, tornando o banco devedor do cliente; como exemplo, pode-se citar o depósito e as contas-correntes – e ativas, que visam à colocação de crédito no mercado, passando o banco a credor do cliente, consistindo nos empréstimos, aberturas de crédito, descontos entre outros. Já as operações acessórias não têm o escopo de intermediar o crédito, apresentando-se como forma de atrair clientes, como é o caso dos serviços de custódia de valores, aluguel de cofres, cobrança de títulos. Nestes casos, as operações são somente prestações de serviços. Nesse sentido, é o ensinamento de Rizzardo (2009, p. 17): As operações bancárias se classificam em fundamentais e acessórias. As primeiras compreendem a intermediação do crédito, isto é, o recolhimento de dinheiro de uns e a concessão a outros. Subdividem-se em passivas e ativas. Aquelas têm por objeto a procura e provisão de fundos, significando um ônus e obrigações para o banco, pois, na relação jurídica com o cliente, se torna ele devedor. São operações passivas o depósito, as contas correntes e o redesconto. As últimas visam a colocação e o emprego dos fundos arrecadados por meio de operações em que o banco se torna credor do cliente, consistindo nos empréstimos, financiamentos, aberturas de crédito, descontos, antecipação etc. Acessórias apresentam-se as funções (também consideradas neutras) quando não implicam nem a concessão de crédito, nem o recebimento de dinheiro. Revelam mais um cunho de prestação de serviços secundários, destinando-se mãos a atrair clientes. Dentre este tipo, destacam-se a custódia. Já Alves (2005, p. 62, 69-70) faz distinção pelas atividades prestadas pelos bancos entre principais e secundárias: 30 Como atividades principais tem-se que as operações bancárias de exercício do crédito, ativas – como se o banco é quem empresta dinheiro a cliente, como no negócio jurídico bancário de empréstimo – e as passivas – como se o cliente é quem presta dinheiro ao banco, como no negócio jurídico de depósito bancário. Nas atividades secundárias, há secundariedade porque o banco não age na função que lhe é típica, de intermediariedade na circulação do dinheiro, ainda quando se dê mediante recolhimento e repasse de dinheiro, como nos recebimentos de tributos, contas de consumo em geral, como água, energia e gás, além de pagamentos para Fundo de Garantia do Tempo de Serviço- FGTS, Instituto Nacional de Seguridade Social – INSS, entre outros. As operações secundárias não são exclusivas das sociedades empresárias bancárias, podendo-se auferir sua prestação por pessoas naturais e jurídicas que não se qualificam como banqueiros ou bancos. Outros exemplos de operações secundárias são as operações bancárias de cobrança e ordem de pagamento. Por sua vez Fontes (2005, p. 143) divide as operações bancárias em três tipos: 1 – passivas “(aquelas que obtiveram procura e a obtenção de fundos, importando em obrigações para o banco que assume a posição de devedor)”, 2 – ativas, que por sua vez visam “à colocação e ao emprego desses fundos” assumindo assim o banco a posição de credor; 3 – neutras/acessórias, as quais se caracterizam tão somente pela prestação de serviços. Nesse mesmo sentido, Mazzafera (2003, p. 310-314), que ainda acrescenta as subclassificações das operações principais em ativas e passivas: A) As operações principais referem-se às operações de caráter creditício e, portanto, típicas dos estabelecimentos bancários. Subdividem-se em Passivas – são operações inerentes a atividade bancária, ou seja, captação de fundos. Nestas operações o banco torna-se devedor. Recebe o depósito que deverá devolvê-lo. São elas: depósito, Redesconto e Conta Corrente. Ativas – [...] nas operações ativas o banco torna-se credor. São elas: - Aberturas de crédito – desconto – empréstimo – antecipação – operações de Câmbio – ACC – Aditamento sobre Contrato de Câmbio – Seguro OUTRAS OPERAÇÕES (contratos modernos) – Leasing – Franchising – Factoring – Know-How – Alienação Fiduciária em Garantia – Cartão de Crédito. b) As operações acessórias (prestação de serviços) são aquelas realizadas pelos bancos em caráter secundário, acessório às suas atividades, v.g. custódia e aluguel de cofres para guarda de valores. São elas: - custódia de valores e títulos – aluguel de cofre – cobrança (grifo meu). Diante desses critérios classificatórios Abrão (2009, p. 62) assevera que o melhor entendimento para a disposição das operações bancárias, é a que leva em conta “a importância do ato praticado”. Destarte, classifica-as em essenciais/fundamentais e acessórias: São operações essenciais: o depósito, o redesconto, a conta corrente (passivas); o empréstimo; o desconto, a antecipação, a abertura de crédito, o crédito documentário etc. (ativas). 31 São operações acessórias: a custódia de valores, o serviço de cofres de segurança, a cobrança de títulos, a prestação de informações etc. De forma exemplificativa, Wald (1992, p. 71) apresenta as principais operações bancárias como sendo: - Abertura de conta ou contrato bancário; - Depósito bancário; - Contrato de conta corrente; - Abertura de crédito; - Desconto bancário; - Mútuo bancário; - Financiamento; - Custódia de valores; - Operações de bolsa; - Aluguel de cofre; - Contratos para Bancários: - Factoring; - Leasing ou arrendamento mercantil. Por todo o exposto, pode-se situar o leitor nas normas do Direito Bancário, a partir de sua evolução e regulamentação para então apresentar a sua aplicabilidade no cotidiano através dos contratos e operações bancárias. Assim, passar-se-á a estudar a aplicação do Código de Defesa do Consumidor na esfera do Direito Bancário. 32 3 DIREITO DO CONSUMIDOR Conforme dispõe o caput do art. 4º do CDC, a finalidade primária do Diploma Consumerista era a de criar uma política nacional de tutela das relações de consumo, visando à defesa dos direitos morais e patrimoniais dos consumidores e assim compensar a sua desigualdade diante do fornecedor, para tanto o diploma permitiu ao magistrado inverter o ônus da prova em favor do consumidor, desconsiderar a personalidade jurídica das sociedades empresariais, anular de ofício as cláusulas abusivas contidas nos contratos, presumir a responsabilidade objetiva do fornecedor, etc... Assim, este capítulo descreverá a importância do direito do consumidor, especialmente no que se refere na sua aplicação no âmbito do direito bancário. 3.1 Aspectos históricos do Direito do Consumidor A CF/88 inovou ao incorporar aos princípios da ordem econômica o direito a defesa do consumidor no seu art. 170 e ao elencá-lo entre os direitos fundamentais em seu art. 5º, XXXII (KHOURI, 2013). Deste modo, para efetivar essa proteção ficou determinado no art. 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias que no prazo de 120 dias a partir da promulgação da Constituição, o Congresso Nacional deveria elaborar o Código de Defesa do Consumidor, surgindo assim a Lei n.°8.078/90, que é lei complementar (BONATTO; MORAES, 2001). 33 O diploma consumerista, portanto, tem cunho de lei específica, ou seja, prevalece sobre as leis gerais, predominando em todas as áreas do direito onde ocorrer uma relação de consumo, conforme entendimento de Cavalieri Filho (2007, p. 451), “[...] o código fez um corte horizontal em toda a extensão da ordem jurídica, levantou o seu tampão e espargiu a sua disciplina por todas as áreas do Direito – público e privado, contratual e extracontratual, material e processual”. Não por outro motivo, Venosa (2007, p. 225) salienta que o CDC foi concebido nessa filosofia de busca da proteção de toda a classe de consumidores: Seu caráter é interdisciplinar, daí porque se diz que criou um microssistema jurídico. Nele há normas de direito civil, direito comercial, direito administrativo, direito processual, direito penal. Seus princípios abarcam direito privado e o direito público, formando um terceiro gênero que a doutrina denomina direito social. Conforme disposição de Cavalieri Filho (2011, p. 31) a lei consumerista, portanto, introduziu no nosso ordenamento jurídico profundas inovações, sendo considerada a lei mais revolucionária do século XX, eis que muito embora o destino de suas normas seja às relações de consumo, pela sua abrangência, influenciou e influencia todo o sistema jurídico, tornando-se “uma espécie de lente pela qual passamos a ler todo o direito obrigacional, contratos e institutos que geram relações de consumo”, No mesmo sentido é o entendimento de Casado (2000, p. 28), ao afirmar que o CDC “trouxe ao país o que há de mais moderno em matéria de direito obrigacional, notadamente quando trata dos direitos dos consumidores (e equiparados) frente aos fornecedores de produtos e serviços”. Nas palavras de Oliveira (2005, p. 595): De fato, o Código de defesa do Consumidor foi editado para revolucionar as relações vividas na sociedade brasileira, impondo a partir de sua vigência, o fornecimento de produtos e serviços segundo os melhores padrões de qualidade, confiabilidade e segurança. Desta forma, não se pode admitir que somente alguns segmentos da economia nacional fiquem à margem dessa evolução legislativa, como no caso das instituições bancárias e financeiras. A defesa do consumidor possui respaldo na Constituição Federal que a elevou à categoria de princípio geral da atividade econômica (art. 170, inc. V) e garantia individual (art. 5º, inc. XXXII), bem como o ordenamento jurídico repugna a abusividade, seja no plano constitucional, ou financeiro. A importância do CDC para o ordenamento jurídico brasileiro é percebida nos 34 dizeres de Bonatto e Moraes (2001, p. 70): Por fim, ressalta-se que a defesa do consumidor é, também, um direito e uma garantia fundamental e, como tal, necessário que seja feita sempre interpretação mais benéfica a este propósito, impedindo-se, assim, que, em um país onde proliferam as medidas provisórias, restem alteradas leis protetivas do consumidor, em benefício dos interesses provados e, consequentemente, em prejuízos à ordem pública e ao interesse social. Nesse sentido, Oliveira (2005, p. 609) acrescenta que com a promulgação do CDC “ficou expressado que as normas de proteção ao consumidor são de ordem pública e de interesse social (art. 1º), de modo que a vontade das partes não pode alterá-las posto não ficarem no seu poder dispositivo. Mostram-se cogentes e de aplicação obrigatória”. A profunda inovação (CAVALIERI FILHO, 2011) trazida pelo advento do CDC, confirmada por diversos autores, se deve principalmente pelo fato de que antes de sua criação, os consumidores ficavam totalmente desprotegidos, pois o Código Civil de 1916 no seu art. 159, determinava a responsabilidade somente quando restasse comprovados o dolo e a culpa, portanto, a mudança foi significativa e modificou as relações de consumo. E a partir de sua criação tornou-se fonte educativa e transformadora tanto para consumidores – que passaram a ter mais consciência de seus direitos, exercendo-os e retomando a confiança no Poder Judiciário - como para os fornecedores – que tiveram que adequar-se as novas obrigações e exigência legais, investindo em treinamento e tecnologia para melhor atender seus clientes e oferecer melhor qualidade aos produtos/serviços ofertados. Não por outro motivo, é também considerado “uma das mais modernas e democráticas legislações protetivas dos direitos da sociedade contra os abusos cometidos por fornecedores de produtos e serviços”, segundo Fontes (2005, p. 155). Por outro lado, é importante distinguir as particularidades da proteção contratual do consumidor daquelas outorgadas no CC/2002 que só veio a ser modificado em 2002, em razão de ambas legislações tratarem de contratos, obrigações e responsabilidade civil, nesse sentido Khouri (2013, p. 85): A proteção contratual no CDC tem, pelo menos, cinco pontos essenciais que a distinguem em relação à proteção outorgada pelo Código Civil: (i) conforme visto anteriormente, a oferta, nos termos do art. 30, estende sua força vinculativa para além da fase pré-contratual e se, mais benéfica ao consumidor que a cláusula expressamente pactuada, esta é afastada e o 35 conteúdo (da oferta) assume seu lugar; (ii) a flexibilidade da revisão da cláusula-preço do art. 6, V, e as nulidades exemplificadas do art. 51, [...]; (iii) restituição em dobro em caso de cobrança indevida; (iv) vedação da compra casada e, por fim, (v) o direito outorgado ao consumidor, em determinadas circunstâncias, de se desvincular do contrato, isto é, retratar-se, arrepender- se da contratação, sem nenhuma sanção. Ademais, como bem leciona Lutzky (1996, p. 16) “os consumidores sempre existiram, mas até o advento do CDC não tinham uma proteção específica e, em muitos casos, as regras até então existentes eram pouco eficientes”. Por isso, no seu entendimento o CDC não visa somente proteger o consumidor, “mas também racionalizar e a dirigir o seu comportamento e, para tanto, é multidisciplinar, pois, além de seus conceitos, princípios e instrumentos próprios, busca forças em conceitos, princípios e institutos de outros ramos do Direito”. Mas mesmo com todo caráter revolucionário positivo, o CDC, em um contexto histórico, causou algumas polêmicas quanto a sua aplicação, como no que se refere às instituições bancárias e aos profissionais liberais, especialmente médicos. Não por outro motivo que Almeida (2011, texto digital) sinaliza: Diante dos conceitos legais acima delineados, resta examinar se a relação médico-paciente se enquadra como relação de consumo e, por conseguinte, deve ser analisada sob a ótica protecionista estabelecida no Código de Defesa do Consumidor. A propósito, a maioria dos autores vislumbra a relação médico-paciente como consumerista, considerando aplicável, portanto, as disposições do Código de Defesa do Consumidor. Por outro lado, parte minoritária da doutrina defende a não-incidência da referida legislação à relação médico-paciente, considerando que tal diploma legal construiu um sistema de responsabilidade objetiva que não se coaduna com a atividade médica, tendo em vista a natureza singular do serviço. No que toca ao Direito Bancário, a corrente que negava a aplicação do CDC nas relações bancárias, conforme (LUTZKY, 1996 p. 18) alegava que “a lei de proteção do consumidor só abrange às relações de consumo, nelas não se enquadrando a poupança e as operações que constituem o ciclo de produção”. E continua, afirmando que também não estão incluídos “nem o dinheiro, nem o crédito, pois a entrega de dinheiro sob forma de mútuo, desconto, etc., não constitui aquisição de produto pelo destinatário final, porque é notório que os valores monetários, por sua própria natureza, destinam-se à circulação”. Mas essa corrente não se desenvolveu, eis que segundo a corrente dominante, o próprio artigo 52 do CDC confirma que as disposições a consumidores (art. 2º) e a fornecedores (art. 3º), quando estipula regras sobre os créditos e 36 financiamentos ao consumidor, não deixa ambiguidades sobre a inclusão dessas atividades em sua sistematização (LUTZKY, 1996). Veremos a seguir, como leciona Cavalieri Filho (2011, p. 31) que a partir do advento do Código do Consumidor, pela adoção de “uma avançada técnica legislativa, baseada nos princípios e cláusulas gerais” o referido diploma consolidou-se como “lei principiológica” (grifos do autor). Assim, passar-se-á a elencar os principais princípios que norteiam o Direito do Consumidor e aqueles que também orientam o Direito Bancário, face o foco do presente estudo. 3.2 Princípios comuns do Direito Bancário e do Direito do Consumidor Inicialmente, antes de adentrarmos nos princípios propriamente ditos, e por lembrar as palavras de Cavalieri Filho, já esboçadas do caráter principiológico do CDC, se faz ressalva aos dizeres do autor do que vem a ser princípio (2011, p. 32): Princípio etimologicamente quer dizer início, começo, ponto de partida de alguma coisa. Do ponto de vista jurídico não foge desse sentido. Pelos princípios se inicia a análise do ordenamento jurídico e se afere para onde ele se norteia. E na base da ordem jurídica, bem no seu início, estão os valores éticos e morais abrigados no ordenamento jurídico, compartilhado por toda a comunidade em dado momento e em dado lugar, como a liberdade, a igualdade a solidariedade, a dignidade da pessoa humana, a boa-fé e outros tantos (grifos do autor). Assim, ao que interessa ao presente trabalho, serão abordados os princípios inerentes tanto ao direito bancário como ao direito do consumidor, especialmente os que se referem ao contrato que é o meio pelo qual se firma a relação jurídica entre cliente e banco: princípio da boa-fé, princípio da transparência, princípio de dever de informação, princípio da vulnerabilidade, princípio da prevenção e reparação, princípio da segurança, entre outros. Para tanto é importante referir também que a partir do advento do CDC, o contrato recebeu uma concepção mais social na busca do equilíbrio contratual, mencionando Marques (2002, p. 175) que: 37 Na sociedade de consumo moderno, o direito destacará o papel da lei como limitadora e como verdadeira legitimadora da autonomia da vontade. A lei passará a proteger determinados interesses sociais, valorizando a confiança depositada no vínculo, as expectativas e a boa-fé das partes contratantes. Conceitos tradicionais os de como negócio jurídico e da autonomia da vontade permanecerão, mas o espaço reservado para que os particulares auto-regulem suas relações será reduzida por normas imperativas, como as do próprio CDC. Do que se fez necessário uma melhor regulação dos contratos com base nos princípios que orientam o direito bancário e o direito do consumidor, lecionando Rizzardo (2009, p. 23) que: Como é bastante comum as entidades financeiras, cuja a mercadoria é a moeda, usam nas suas atividades negociais uma série de contratos, em geral de adesão, à eles se aderindo aqueles que necessitam de crédito para as suas atividades. Proliferam as cláusulas abusivas e leoninas, previamente estabelecidas, imodificáveis e indiscutíveis quando da assinatura do contrato. E muito embora a boa-fé, que é o princípio dos quais decorrem vários outros que regem as relações de consumo e por consequência os contratos bancários, não seja novo em nosso ordenamento jurídico, até o advento do CDC sua concepção era subjetiva, passando a ter também uma acepção objetiva, como ensina Cavalieri Filho (2011, p. 38-39): O termo boa-fé não é novo em nossa ordem jurídica, pois já figurava no art.131 do Código Comercial de 1850 e em inúmeros dispositivos do Código Civil de 1916 – art. 1.443: “o segurado e o segurador são obrigados a guardar no contrato a mais estrita boa-fé e veracidade”; art. 490: “É de boa- fé a posse, se o possuidor ignora o vício”; art. 510: “O possuidor de boa-fé tem direito, enquanto ela durar, aos frutos percebidos.” O termo, todavia, era empregado pela lei, doutrina e pela jurisprudência apenas em sua acepção subjetiva, isto é, para indicar a ausência de malícia, a suposição de estar agindo corretamente. Como o advento do Código de Defesa do Consumidor, o termo boa-fé passou a ser utilizado com uma nova e moderna significação, para indicar valores éticos que estão à base da sociedade organizada e desempenham funções de sistematização da ordem jurídica. É chamada boa-fé objetiva que, desvinculada das intenções íntimas do sujeito, indica o comportamento objetivamente adequado aos padrões de ética, lealdade, honestidade e colaboração exigíveis nas relações de consumo (grifos do autor). Neste sentido importante é a referência de Casado (2000, p. 37) quanto ao princípio da boa-fé: “a boa-fé, como norma de conduta, e um de seus deveres anexos, o dever de informação que impõe a transparência das condições contratuais, são o norte principal nas discussões acerca da força obrigatória dos contratos, seja no âmbito nacional ou mundial”. E muito embora o vínculo jurídico entre consumidor/cliente e 38 fornecedor/banco nasça com a autonomia das partes em contratar, essa conexão sustenta-se principalmente na boa-fé. Com efeito, “o CDC ao positivar o princípio da boa-fé, impõe aos partícipes das relações de consumo deveres ético de conduta. A boa-fé como princípio vai trazer sempre consigo padrões de honestidade, lealdade e transparência. São esses padrões que se exigem nas relações obrigacionais de consumo [...]” (KHOURI, 2013, p. 61). Casado (2000, p. 39) concorda com tal entendimento e acrescenta que “a boa-fé exerce função importante no trato dos chamados contratos de adesão, pois é justamente neste tipo de ajuste que costumam aparecer os maiores abusos, pelo fato de o aderente não ter o poder de alterar substancialmente o conteúdo contratual”. Por outro lado, do princípio da boa-fé, na sua acepção objetiva já mencionada, decorrem vários outros deveres anexos a serem cumpridos pelos fornecedores os quais estão também elencados no CDC conforme ensinamento de Bonatto e Moraes (2001, p. 38): Emergem sob a forma do dever de completa transparência, de integral informação ao consumidor (art. 30, 31 e outros do CDC), da não aceitação de linguagem complexa (art. 54, parágrafo 3º, e outros do CDC), da interpretação em favor do consumidor, em caso de dúvida no tocante a cláusulas contratuais (art. 47 do CDC), o dever de cooperação (obrigação do fornecedor de agir com lealdade e de auxiliar o consumidor, proibindo qualquer conduta tendente a dificultar o cumprimento da obrigação, por parte do outro contratante) e muitos outros que estão previstos na lei protetiva. Decorrente desse entendimento se evidencia que outro princípio imprescindível nos contratos bancários é o princípio da transparência, proclamado no art. 4° do CDC e que segundo Rizzardo (2009, p. 24): Decorre da lealdade e do respeito que devem imperar nos negócios, nada se ocultando ao consumidor, e tudo se colocando em termos límpidos e inteligíveis sem subterfúgios, com o que se chega à existência da boa-fé e da equidade, requisitos também elevados à categoria de princípios, e exigidos pelo art. 51, inciso IV. Neste mesmo patamar é o entendimento de Cavalieri (2011, p. 43): Estabelecido no art. 4º, caput, do CDC – “bem como a transparência e harmonia das relações de consumo” -, o princípio da transparência filia-se ao princípio de boa-fé, de que constitui uma derivação concretizadora, uma espécie de subprincípio. Transparência é hoje uma palavra de ordem que se faz ouvir nos mais diversificados domínios jurídico-políticos. Significa 39 clareza, nitidez, precisão, sinceridade. Transparência nas relações de consumo importa em informações claras, corretas e precisas sobre o produto a ser fornecido, o serviço a ser prestado, o contrato a ser firmado – direitos, obrigações, restrições. A principal consequência do princípio da transparência é, por um lado, o dever de informar do fornecedor e, por outro, o direito à informação do consumidor, do qual tratar [...] (grifo do autor). Da mesma forma, o direito a informação é fundamental tanto no direito bancário como no direito do consumidor, isto porque ele é assegurado como direito fundamental da pessoa humana pela dicção do art. 5°, XIV, conforme leciona Khouri (2013, p. 69), que assevera ainda: Esse direito deverá ser assegurado também quando o cidadão vai ao mercado adquirir bens e serviços. Por que a informação é tão importante para o consumidor? É que, ao deixar de informar adequadamente ao consumidor sobre os bens e serviços que esta adquirindo, o fornecedor esta deixando de ser transparente. A falta dessa transparência pode conduzir o consumidor a decisões equivocadas de consumo. Dispondo de informações suficientes, evidente que sua decisão quanto a adquirir ou não bens de consumo, tenderá a maior racionalidade, evitando, por conseguinte, a aquisição de bens desnecessários ou a celebração de contratos desvantagiosos [...]. Por outro lado, tratando dos princípios em espécie, Cavalieri Filho (2012, p. 515-516) explica que em razão de que o consumidor hoje está à mercê da idoneidade do fornecedor, o princípio da prevenção e reparação tornou-se o suporte que sustenta a relação de consumo, o qual encontra regulamentação no art. 6, VI do CDC: O artigo 6º, inciso VI, dispõe: “São direitos básicos do consumidor: - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos” (grifos nossos). Prevenir significa dispor com antecedência, precaver. Reparar significa fazer voltar ao estado primitivo, consertar. São, respectivamente, as ações a serem tomadas antes e depois do sinistro. Sem dúvida os princípios da prevenção e da reparação estão vinculados ao princípio da vulnerabilidade diante da condição de o consumidor ser a parte mais fraca da relação de consumo, como se lê no CDC no seu art. 4, I: Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: (Redação dada pela Lei nº 9.008, de 21.3.1995). I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo; 40 Quanto a este princípio Miragem (2008, p. 18) observa: A vulnerabilidade do consumidor constitui presunção legal absoluta, que informa se as normas de direito do consumidor devem ser aplicadas. Há na sociedade atual o desequilíbrio entre os dois agentes econômicos, consumidor e fornecedor, nas relações jurídicas que estabelecem entre si. O reconhecimento desta situação pelo direito é que fundamenta a existência de regras especiais, uma lei ratione personae de proteção do sujeito mais fraco da relação de consumo. Além disso, ressalta-se que muito embora não seja elencado por muitos doutrinadores, o princípio da segurança é um dos mais importantes do código consumerista, “porque nele se estrutura todo o sistema de responsabilidade civil das relações de consumo”, recebendo acepção no § 1º dos arts. 12 e 14 do CDC, conforme explica Cavalieri Filho (2011, p. 52-53, grifo meu): O § 1º do art. 12 do CDC dispõe que: “O produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera.” No mesmo sentido o § 1º do art. 14: “O serviço defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar” [...] isto quer dizer: “que o fundamento da responsabilidade do fornecedor não é o risco, como afirmado por muitos, mas, sim, o princípio da segurança.” O risco, por si só, não gera a obrigação de indenizar. Risco é perigo, é mera probabilidade de dano, e ninguém viola dever jurídico simplesmente porque fabrica um produto ou exerce uma atividade perigosa, mormente quando socialmente admitidos e necessários. Assim, o caráter principiológico do CDC mostra-se plenamente aplicável a medida que cada vez mais o cidadão busca a efetivação dos seus direitos, sejam eles inerentes à sua dignidade, às suas relações sociais ou mesmo contratuais. Neste ponto, pode-se concluir que a base da responsabilização civil através deste diploma, passa pela ofensa aos princípios elencados acima como se verá no subcapítulo seguinte. 3.3 Responsabilidade Civil no Código Defesa do Consumidor A responsabilidade civil decorre da violação de um direito que pode ter como consequência um prejuízo moral, estético ou financeiro que deverá ser indenizado. Nessa linha é o entendimento de Khouri (2013, p. 170) que acrescenta: Pode-se dizer que o sistema de distribuição de riscos da responsabilidade civil, implicitamente, traz consigo o seguinte princípio: o dano decorrente à vítima da quebra de dever de outrem será sempre um dano injustificado e 41 por isso vai merecer sempre a reparação; ao passo que o dano justificado, isto é, o dano decorrente à vítima que se justifica pela sua própria conduta (culpa exclusiva) ou que decorra de fatos alheios à interferência ou de quebra de dever por qualquer terceiro, como o caso fortuito e a força maior, será sempre suportado por ela própria (a vítima) [...]. Contudo, para se chegar à responsabilidade civil aplicada através do Código de Defesa do Consumidor é necessário primeiramente que haja uma familiarização com alguns conceitos, principalmente no que se referem a fornecedor, produtos e serviços que recebem a primeira conceituação nos artigos 2º e 3º do diploma consumerista: Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo. Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços [...]. § 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. § 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. Doutrinariamente, fornecedor é conceituado por Marques (2004, p. 93): A definição do art.3º é ampla. Quanto ao fornecimento de produtos, o critério caracterizador é desenvolver atividades tipicamente profissionais, como a comercialização, a produção, a importação, indicando também a necessidade de uma certa habitualidade, como a transformação, a distribuição de produtos. Estas características vão excluir da aplicação das normas do CDC todos os contratos firmados entre dois consumidores, não profissionais, que são relações puramente civis às quais se aplica o CC/2002. A exclusão parece-me correta, pois o CDC, ao criar direitos para os consumidores, cria deveres e amplos, para os fornecedores. Já quanto ao conceito de consumidor, nas palavras de Nery Júnior Apud Palhares (2000, p. 51), quatro conceituações a partir do texto legal: O código contém quatro conceitos de consumidor: a) o conceito-padrão ou standard (art. 2º, caput), segundo o qual consumidor é a pessoa física ou jurídica que adquiri produto ou serviço como destinatário final; b) a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis que haja intervindo nas relações de consumo (art. 2º, parágrafo único), afim de possibilitar a propositura da class action prevista no art.81, parágrafo único, III); c) as vítimas do acidente de consumo (art. 17), afim de que possa valer-se dos mecanismos e instrumentos do CDC na defesa dos seus direitos; d) aquele que estiver exposto às práticas comerciais (publicidade, oferta, cláusulas gerais dos contratos, práticas comerciais abusivas, etc.) (art. 29). Esmiuçando o conceito de consumidor Cavalieri Filho (2011, p. 66-67) elenca 42 as características que considera mais acentuadas: a) Posição de destinatário fático e econômico quando da aquisição de um produto ou da contratação de um serviço. O destinatário fático, simplesmente, ainda que possa receber a tutela legal em virtude de outras situações não estará incluído no conceito de consumidor padrão; b) Aquisição de um produto ou a utilização de um serviço para suprimento de suas próprias necessidades, de sua família, ou dos que se subordinam por violação doméstica ou protetiva a ele, e não para desenvolvimento de outra atividade negocial, significa dizer, ausência de intermediação, de reaproveitamento ou de revenda; c) Não profissionalidade, como regra geral, assim entendido a aquisição ou a utilização de produto ou serviço sem querer prolongar o ciclo econômico desses bens ou serviços no âmbito de um comércio ou uma profissão. [...] d) Vulnerabilidade em sentido amplo (técnica, jurídica ou científica, fática ou socioeconômica e psíquica), isto é, o consumidor é reconhecido como a parte mais fraca da relação de consumo, afetado em sua liberdade pela ignorância, pela dispersão, pela desvantagem técnica ou econômica, pela pressão das necessidades ou pela influência da propaganda (grifos do autor). Cabe lembrar, conforme orientação de Marques (2002, p. 266-267), que o art. 2º, parágrafo único, do CDC define as pessoas que seriam consumidoras equiparadas, as quais seriam “todas as vítimas do evento danoso causado por um produto ou serviço, segundo dispõe o seu art. 17. As vítimas não são ou não necessitam ser consumidores stricto senso, mas a elas é aplicada a tutela especial [...]”. E considerando que as relações contratuais que vinculam fornecedor ao consumidor afirma: É necessário interpretar a norma do art. 2º. Do código, como afirmamos anteriormente, em matéria contratual, representa a evolução do pensamento jurídico para uma teoria contratual que entende o contrato enquanto sua função social. Para atingir este intento, a nova teoria pensa muitas vezes de maneira utópica, isto é, pensa-se por problemas, tentando- se resolver um a um [...]. O CDC também define produtos e serviços no seu art. 3°, § 1º e 2º: Art. 3º-[...] § 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. § 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. No que se refere ao fornecimento de serviços, no entendimento de Marques (2003), a definição do CDC foi mais sucinta, mesmo que a intenção do legislador tenha sido de alcançar o maior número de prestadores de serviço possível, respeitado o caráter de habitualidade e remuneração desse tipo de atividade. 43 Quanto aos produtos, segundo Cavalieri Filho (2011, p. 75-76) o diploma consumerista “refere-se a produtos móveis e imóveis, materiais e imateriais”. E, no que interessa ao presente trabalho, na sua conceituação de produtos imateriais ele elenca o mútuo bancário, as aplicações financeiras e os planos de capitalização com sorteio de prêmios, o que sinaliza a ampla aplicação da lei sobre as relações bancárias. Assim forma-se a relação de consumo, disciplinado pelo CDC quando estão presentes obrigatoriamente seus elementos típicos, quais sejam: consumidor, fornecedor e produtos e serviços ofertados e/ou negociados pelo último ao primeiro. Nesse sentido Bonatto e Moraes (2001, p. 63) afirmam que a relação jurídica de consumo é conceituada da seguinte forma: Relação jurídica de consumo é o vínculo que se estabelece entre um consumidor, destinatário final, e entes a ele equiparados, e um fornecedor profissional, decorrente de um ato de consumo ou como reflexo de um acidente de consumo, a qual sofre a incidência da norma jurídica específica, com o objetivo de harmonizar as interações naturalmente desiguais da sociedade moderna de massa. Para Cavalieri Filho (2011, p. 74) “o objeto da relação jurídica de consumo é a prestação à qual tem direito o consumidor e à qual está obrigado o fornecedor, em razão do vínculo jurídico que os une”. Ou seja, o objeto dessa relação será sempre um produto ou um serviço: Destarte, uma relação jurídica de consumo, em sentido estrito, será caracterizada pela presença, em um dos polos, do consumidor padrão (ou standard ou stricto sensu), assim definido pelo caput do art. 2°; no outro polo, um fornecedor, assim definido pelo caput do art. 3°; e, finalmente, pela existência de um vínculo jurídico de direito material decorrente da celebração de contrato de fornecimento de produto (art.3°, §1º) ou de prestação de serviços (art. 3º, §2°). Assim, considerando que o objeto da relação de consumo é a prestação de um serviço de qualidade e nos moldes contratados ou a aquisição de um produto nas mesmas condições, o CDC disciplinou normas destinadas a responsabilização civil quando descumprida uma das obrigações inerentes à relação contratual mantida entre consumidor e fornecedor, O que vale dizer é que no campo da responsabilidade civil o referido diploma consagrou “a responsabilidade objetiva dos fornecedores pelos efeitos nocivos que 44 podem advir de seus produtos” (OLIVEIRA, 2005, p. 609). Entendimento compartilhado por Gonçalves (2003, p. 389) ao acrescentar que “tanto a responsabilidade pelo fato do produto ou serviço como a oriunda do vício do produto e do serviço são de natureza objetiva, [...]” sinalizando que isso se deve ao fato: O código de Defesa do Consumidor, atento a esses novos rumos da responsabilidade civil, também consagrou a responsabilidade objetiva do fornecedor, tendo em vista especialmente o fato de vivermos, hoje, em uma sociedade de produção e de consumo em massa, responsável pela despersonalização ou desindividualização das relações entre produtores, comerciantes e prestadores de serviço, em um pólo e compradores e usuários de serviços, no outro. Em face dos grandes centros produtores, o comerciante perdeu a preeminência de sua função intermediadora. Ademais, conforme explicação de Khouri (2013, p. 183), o que autoriza a responsabilidade objetiva de um fornecedor nas relações obrigacionais mantidas com os clientes, “mesmo que não envolva relação de consumo” é sempre de risco, portanto, objetiva: A partir do momento em que um fabricante coloca um produto no mercado, ou um fornecedor de serviços presta uma atividade ao consumidor, os mesmos se responsabilizam, independente de culpa, por todos dados que os produtos ou serviços venham a causar. É o que preceituam os arts. 12 (responsabilidade pelo fato do produto) e 14 (responsabilidade pelo fato do serviço) do CDC. Este também é o entendimento de Cavalieri Filho (2011, p. 52-53), ao destacar que o CDC efetivou a proteção dos consumidores “contra os riscos de consumo” eis que antes de sua promulgação o fornecedor “só respondia no caso de dolo ou culpa, cuja prova era praticamente impossível”, agora responde independente da comprovação de dolo ou culpa: O Código do Consumidor deu uma guinada de 180 graus na disciplina jurídica então existente, na medida em que transferiu os riscos do consumo do consumidor para o fornecedor. Estabeleceu responsabilidade objetiva para todos os casos de acidente de consumo, quer decorrentes do fato do produto (art. 12): “o fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos de seus produtos”; quer do fato do serviço (art. 14): o fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços”. Depreende-se desses dois dispositivos que o fato gerador da responsabilidade do fornecedor não é mais a conduta culposa, tampouco a relação jurídica contratual, mas, sim, o defeito do produto ou do serviço. /Todo aquele que fornece produtos ou serviços no mercado de consumo 45 tem o dever de responder pelos eventuais defeitos dos bens e serviços fornecidos, independentemente de culpa [...] (grifo do autor). Assim, para a caracterização da responsabilidade objetiva é necessário que haja ação ou omissão do agente, um dano e o nexo causal entre estes, como esboçado por Diniz (2014, p. 71): Na responsabilidade objetiva, a atividade que gerou o dano é lícita, mas causou perigo a outrem, de modo que aquele que a exerce, por ter a obrigação de velar para que dela não resulte prejuízo, terá o dever ressarcitório, pelo simples implemento do nexo causal. A vítima deverá pura e simplesmente demonstrar o nexo de causalidade entre o dano e a ação que produziu. Nela não se cogita a responsabilidade direta, de sorte que reparará o dano o agente ou a empresa exploradora [...]. Esta é a regra verificada na leitura do art. 14, caput do CDC: Art. 14. O fornecedor de serviços responde independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. O art. 14 do CDC, portanto será aplicado quando os fornecedores incorrerem em alguma das praticas abusivas que estão elencadas de forma exemplificativa no art. 39 e art. 51 do CDC. Destacando-se do art. 39, I do CDC, a prática abusiva da venda casada: Art. 39 - E vedado ao fornecedor de produtos ou serviços: I - condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos; [...] Já quanto ao art. 51 do CDC, destacam-se os incisos I, VI, XI, XIII, XVI e parágrafos 1º ao 4º: Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis; [...] VI - estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor; [...] XI - autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor; [...] XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração; 46 [...] XVI - possibilitem a renúncia do direito de indenização por benfeitorias necessárias. § 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que: I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence; II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual; III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso. § 2° A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato, exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes. § 3° (Vetado). § 4° É facultado a qualquer consumidor ou entidade que o represente