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CENTRO UNIVERSITÁRIO UNIVATES
CURSO DE DIREITO
O ENGESSAMENTO DA MÁQUINA PÚBLICA EM ANO ELEITORAL
André Leopoldo Ely
Lajeado, junho de 2016
André Leopoldo Ely
O ENGESSAMENTO DA MÁQUINA PÚBLICA EM ANO ELEITORAL
Monografia apresentada na disciplina de Trabalho de
Curso II – Monografia, do Curso de Direito, do Centro
Universitário Univates, como requisito para obtenção do
título de bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Me. Hélio Miguel Schauren Jr.
Lajeado, junho de 2016
O ENGESSAMENTO DA MÁQUINA PÚBLICA EM ANO ELEITORAL
A Banca examinadora abaixo aprova a Monografia apresentada na disciplina de
Trabalho de Curso II – Monografia, do curso de Graduação em Direito, do Centro
Universitário Univates, como parte da exigência para obtenção de grau de Bacharel
em Direito:
Prof. Me. Hélio Miguel Schauren Jr. – orientador
Centro Universitário Univates
Prof. Me. André Eduardo Schröder Prediger
Centro Universitário Univates
Dr. Fábio Sontag
Advogado Especialista em Direito Público
“Quando os homens são éticos, as leis são desnecessárias;
quando são corruptos, as leis são inúteis.”
Beijamim Disraeli
AGRADECIMENTOS
Primeiramente agradeço a Deus, que me deu discernimento e perseverança
para conclusão deste trabalho.
Agradeço aos meus pais, José Pedro e Zilda Ely, a quem desejo honrar e ser
eternamente grato por me proporcionar condições morais, educacionais e afetivas
que me trouxeram até o presente momento.
Ao meu tio e padrinho Walmor Vicente Ely e sua família, bem como meu tio
Gerson Adir Trentini e sua família que no inicio acadêmico na cidade de Porto
Alegre, me franquearam um lar onde pude dar os primeiros passos que ora se
concluem.
Aos professores e professoras, mestres, que por toda minha jornada serão
lembrados pelos ensinamentos doutrinários e profissionais, e, pelas angustias
compartilhadas diante das vicissitudes que o nosso dia a dia nos apresenta,
especialmente na pessoa do meu orientador Prof. Me. Hélio Miguel Schauren Jr.
Ao Curso de Direito da Univates, na pessoa da professora Bianca Corbellini
Bertani, pessoa sempre disposta a auxiliar nos assuntos e situações diversas.
Professora que teve um papel fundamental e decisivo, quando de uma conversa em
seu gabinete, a fim de retomar os estudos interrompidos a praticamente uma
década. Professora que me deu a orientação necessária para arregaçar as mangas
e retomar o caminho sempre almejado.
E, lógico, e principalmente, a minha amada esposa Caroline Pfingstag e meu
amado filho Jean Luca Pfingstag Ely, que além de me incentivarem foram
fundamentais, decisivos e me proporcionaram todas as questões para que
pudéssemos chegar juntos a esse meu objetivo, a quem espero um dia poder
retribuir, AMO VOCÊS!
RESUMO
A Administração Pública deve funcionar de uma maneira clara, transparente,
isonômica e eficiente: para tanto ela precisa seguir as minucias o que o
ordenamento jurídico preceitua. Ao administrador público é dada toda liberdade de
ação, desde que não contrarie e aja dentro dos ditames legais. A Constituição
Federal e a legislação específica sobre a temática não deve ser esquecida. Os
aspectos legais são fundamentais no trato da coisa pública, mas também são
igualmente essenciais a observância dos mesmos para a escolha destes titulares
de cargo público para implementação de seu plano de governo, além de
executarem as funções de Estado. O processo eleitoral desde o alistamento,
passando pelas candidaturas, posturas partidárias, campanhas políticas,
programas eleitorais, a eleição propriamente dita, divulgação dos resultados,
diplomação e demais situações de fato e de direito que leve a posse são de
fundamental e rigoroso sistema de fiscalização. Fiscalização esta que se verifica
pela legislação, órgãos e agentes incumbidos desta importantíssima função. O
presente estudo pretende abranger uma pesquisa sobre os aspectos que a
Administração Pública e a legislação eleitoral vigente acabaram por criar uma
forma que levou ao engessamento da máquina pública no ano eleitoral.
Apresentando neste ponto específico as vedações e condutas que possam ou não,
serem seguidas. O administrador detentor de mandato que a eleição lhe outorgou,
deve tomar os cuidados necessários a fim de que os princípios basilares,
inicialmente apresentados possam ser consagrados no trato da coisa pública. E
assim não sendo sua atuação arcará com os rigores e penas que o ordenamento
jurídico atual prevê.
Palavras-chave: Administração Pública. Legislação Eleitoral. Ano Eleitoral.
Condutas Vedadas em ano eleitoral.
LISTA DE QUADROS
Quadro 1 – Conduta vedada: Publicidade institucional de atos, programas, obras,
serviços e campanha da administração..........................................................…..…64
Quadro 2 – Conduta vedada: Pronunciar-se em cadeia de rádio e televisão, fora do
horário eleitoral gratuito.................................................................…...........…..…...64
Quadro 3 – Conduta vedada: Shows artísticos contratados com recursos
públicos……………………………………………………………………………….…….65
Quadro 4 – Conduta vedada: Participação de candidatos no Executivo em
inaugurações de obras públicas……………….......................………………......…....65
Quadro 5 – Conduta vedada: Realização de despesas com publicidade, no primeiro
semestre, que excedam a média de gastos dos 3 anos anteriores......……….…….66
Quadro 6 – Conduta vedada: Em se tratando de município, este não poderá receber
recursos advindos de transferência voluntária, seja do governo estadual ou do
governo federal..........................……….....................................……………………...66
Quadro 7 – Conduta vedada: Execução de programas sociais através de entidade
vinculada a candidato ou mantida por candidato..........................................….……67
Quadro 8 – Conduta vedada: Realizar operação de crédito por antecipação de
receita..........................................................……………………………………...........67
Quadro 9 – Conduta vedada: Contrair obrigação de despesa que não possa ser
cumprida integralmente dentro do período..............................………………............68
Quadro 10 – Conduta vedada: Ceder servidor ou funcionário da administração, ou
usar de seus serviços em comitês de campanha durante horário de expediente
normal..................................................………………………………………………....68
Quadro 11 – Conduta vedada: Exceder o limite de despesas totais com pessoal.
……………………………………………………………………………………………….69
Quadro 12 – Conduta vedada: Aumentar despesa com pessoal................…….…..69
Quadro 13 – Conduta vedada: Nomear, contratar, admitir, demitir sem justa causa,
suprimir ou readaptar vantagens ou por outros meios impedir o exercício
funcional…………………………………………………………………………………….70
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Quadro 14 – Conduta vedada: Fazer durante o ano eleitoral a revisão geral da
remuneração dos servidores públicos que exceda a recomposição de perdas…....71
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ........................................................................................................ 10
2 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ................................................................................. 13
2.1 Evolução Histórica .......................................................................................... 13
2.2 A Administração Pública e a Separação dos Poderes ................................ 18
2.3 Funções da Administração Pública .............................................................. 21
2.4 Princípios da Administração Pública ............................................................ 22
3 LEGISLAÇÃO ELEITORAL ................................................................................... 35
3.1 Direito Eleitoral ................................................................................................ 35
3.2 Princípios da Legislação Eleitoral ................................................................ 38
3.3 Justiça Eleitoral ............................................................................................... 41
3.4 Direitos Políticos ............................................................................................. 42
3.5 Inelegibilidade ................................................................................................. 45
3.6 Fiscalização das Eleições .............................................................................. 47
4 O ENGESSAMENTO DA MÁQUINA PÚBLICA EM ANO ELEITORAL ................ 53
4.1 Condutas Vedadas – Crime Eleitoral ............................................................ 54
4.1.1 Publicidade ................................................................................................ 57
4.1.2 Uso de Bens e Recursos Públicos e Privados ...................................... 59
4.1.3 Pessoal ...................................................................................................... 61
4.2 Sanções e Procedimentos Possíveis de Serem Aplicadas ........................ 62
5 CONCLUSÃO ......................................................................................................... 72
REFERÊNCIAS .......................................................................................................... 77
ANDRADA, Antônio. - O governo cria os programas e jog a nas costas dos
prefeitos. Jornal O Tempo, Belo Horizonte, 12 jan. 2014. Disponível em
<http://www.otempo.com.br/capa/pol%C3%ADtica/o-governo-cria-os-
programas-e-joga-nas-costas-dos-prefeitos-1.772261 >. Acesso em: 06
mai. 2016 ................................................................................................ 77
1 INTRODUÇÃO
A Administração Pública e sua necessária transparência, eficiência,
legalidade, finalidade de ter suas funções prevalecendo o interesse coletivo diante
do individual, acaba por gerar consequências na sua condução. Diante desta real
situação, nosso ordenamento precisou ser construído dentro destes preceitos
fundamentais a serem rigorosamente seguidos e, por que não, severamente
fiscalizados.
A inobservância da Constituição Federal, nossa lei maior, o Código Eleitoral
Brasileiro, instituído pela Lei 4.737/65, e suas atualizações por leis complementares,
decretos e resoluções, além de subsídios e fontes presentes nos Códigos Civil e
Penal, entre outros, causam ao administrador público sanções a conduta irregular.
O fato é que o cumprimento dos dispositivos legais gera uma quase
paralisação da máquina administrativa no ano eleitoral. Se por um lado o
cumprimento é imperioso por parte do administrador não são poucas as críticas dos
cidadãos por verem a máquina apenas mantendo ações corriqueiras do dia a dia e
conclusão de obras e projetos anteriormente iniciados.
Com este objetivo, o presente trabalho pretende, como objetivo geral,
analisar as causas e efeitos da quase paralisação, que apresentaremos como o
engessamento da máquina pública brasileira no ano eleitoral. As causas e efeitos
deste engessamento é o problema a ser analisado. Vindo o presente estudo, num
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primeiro momento, apresentar as principais previsões legais e formas da
Administração Pública apresentar, passando pela análise da legislação eleitoral
para finalmente apresentar as reais e efeitos e sanções que devem ser observadas
e seguidas pelos detentores e mandatos, candidatos e demais agentes envolvidos
neste contexto.
Tendo em vista o caráter subjetivo da abordagem do tema, tornando
impossível uma mensuração prática e estatística, será adotado o modelo qualitativo.
Com o objetivo de compreender e interpretar, ou, mesmo reinterpretar, de forma
ampla e conjugando diversos elementos vai ao encontro da pesquisa qualitativa.
Mezzaroba e Monteiro (2014) apresentam, fazendo referencia que, nessa forma, a
investigação é mais global e se interrelaciona com diversos fatores, justamente o
objetivo do presente estudo, que aprofundará aspectos relativos ao engessamento
da máquina pública no ano eleitoral.
O enfoque qualitativo normalmente está baseado em métodos de coleta de
dados, mas sem medição numérica, utilizando-se de descrições e observações,
buscando principalmente a expansão dos dados ou da informação, ao contrário do
quantitativo, que busca delimitar a informação, medindo com precisão numérica
e/ou estatisticamente os dados coletados (SAMPIERI; COLLADO; LUCIO, 2013).
Para esses especialistas, os estudos qualitativos não têm a pretensão de
generalizar os resultados da pesquisa para populações mais amplas, mas apenas
descrever e interpretar o que foi observado e percebido. Além de captar
experiências na linguagem dos indivíduos pesquisados, analisar ambientes usuais
(como as pessoas vivem, se comportam, o que pensam, como atuam, quais são
suas atitudes, etc.), descrever situações, eventos, pessoas, interações, condutas
observadas e suas manifestações, dentre outras possibilidades.
O método a ser utilizado neste Trabalho de Conclusão de Curso é o dedutivo.
Conforme apresenta Mezzaroba e Monteiro (2014), parte de fundamentação
genérica chegando à dedução particular, valendo-se de premissas amplamente
reconhecidas e devidamente deduzidas, chegando às conclusões almejadas para o
futuro trabalho. Assim, o estudo começará pela descrição da evolução histórica da
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administração pública, aspectos característicos e funcionais da administração,
passando pelos princípios, legislação eleitoral, fiscalização até chegar no
engessamento da máquina pública no ano eleitoral, suas condutas vedadas e
sanções possíveis de serem aplicadas.
Utilizaremos como instrumentais técnicos, referenciais bibliográficos e
documentais. As bibliográficas estão fundadas em referencial teórico que envolve
doutrina, artigos de periódicos e materiais de estudiosos da área encontrados em
sites especializados. Documentais como uso de legislação, principalmente a
Constituição Federal de 1988, o Código Eleitoral, a Lei das Eleições (com suas
regulamentações extravagantes) e jurisprudência pertinente.
Desta forma no primeiro capítulo de desenvolvimento deste estudo serão
abordadas as noções gerais sobre a Administração Pública, enfocando
principalmente a evolução histórica, sua constituição, separação de poderes,
contextualização com os princípios da administração e os princípios, propriamente
ditos.
O segundo capítulo identificará os aspectos fundamentais da legislação
eleitoral, os princípios da legislação eleitoral vigente, a Justiça Eleitoral, os direitos
políticos e a fiscalização dos pleitos eleitorais.
O terceiro e último capítulo do presente estudo examinará as condutas a que
estão sujeitos os agentes envolvidos no presente contexto do engessamento da
máquina pública no ano eleitoral. Os crimes eleitorais, suas restrições à publicidade,
uso de bens e recursos públicos e privados, a utilização das pessoas e as sanções
e procedimentos possíveis de serem aplicados aos agentes envolvidos direta ou
indiretamente.
Nesta construção talvez possa ser possível identificar e analisar alguma
solução ao tema apresentado, mas não sendo este o enfoque e objetivo central
deste Trabalho de Conclusão de Curso.
2 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
A Administração Pública deve ter ações que resolvam as necessidades mais
básicas dos cidadãos e também de sentindo macro, desenvolvendo ao longo do
tempo, dando condições de desenvolvimento do plano de governo proposto. A
função administrativa se manifesta dinamicamente com o desenvolvimento de um
conjunto ordenado de atividades, exigindo uma estrutura organizada e permanente
de bens e pessoas. A função administrativa é executada de modo satisfatório
quando apresenta ações ordenadas de modo a produzir as medidas adequadas.
Assim, será objetivo do capítulo descrever a observância da legislação e formas
apresentadas pelos doutrinadores.
2.1 Evolução Histórica
A sociedade, em seu longo processo de evolução, sempre se organizou a
partir de relações interpessoais, que são viabilizadas pela objetivação de valores,
aspirações e juízos através da linguagem, da interação. A partir desta interação
inevitavelmente aparecem necessidade e divergências, tendo então a legislação
que prever restrições, justamente para possibilitar a existência da própria liberdade.
Como consequência dessa evolução criou-se um conjunto de padrões de conduta,
que buscam o aperfeiçoamento da máquina pública. A moral e a ética estão
presentes em todos os princípios que a administração pública precisa seguir
(JUSTEN FILHO, 2014).
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No Brasil há formação dos conceitos da Administração Pública e do Direito
Administrativo, como um todo se construindo a partir dos conceitos de Montesquieu,
na “L’Espritdes Lois” de 1748. A ideia da supremacia da vontade do soberano
começa a ser modificada e gradualmente os súditos(cidadãos comuns) começam
lenta e gradativamente a terem alguma importância (MEIRELLES, 2014).
A formação das comunidades se deu através da acumulação de bens e
interesses, gerando necessidades. Surgiram os conflitos do interesse público e do
interesse privado. Ficou claro que o interesse público fosse preservado e algumas
restrições à liberdade de ações fossem reguladas, a fim de possibilitar ao cidadão e
um convívio social (JUSTEN FILHO, 2014).
Di Pietro (2012), p. 22/23, assim apresente:
Embora sob influencia do direito francês e de outros direitos enquadrados
no sistema de base romanística (direito italiano, alemão, espanhol,
português, etc.), o regime jurídico administrativo, no Brasil, também sofreu
alguma influência do sistema da common law, especialmente do direito
norte-americano.
(...)
No primeiro período da República, suprime-se o Poder Moderador e o
Conselho de Estado. Isto ocorreu porque se abandonou a influência
francesa da dualidade de jurisdição e se acolheu o modelo anglo-
americano da unidade de jurisdição. No Decreto nº 848, de 11-10-1898,
inseriu-se dispositivo (art. 387) determinando que “os estatutos dos povos
cultos e especialmente os que regem as relações jurídicas da República
dos Estados Unidos da América, os casos de common law e equity serão
também subsidiários da jurisprudência e processo federal”.
Com isso, passou a Administração Pública a submeter-se ao controle
jurisdicional. E também, em matéria de direito administrativo e ainda sob
influência do direito norte-americano, a jurisprudência passou a ocupar
papel de destaque como fonte do direito. Ou seja, a jurisprudência passou
a desempenhar importante papel na criação do direito.
Cria-se um conjunto de normas e padrões de conduta para Administração
Pública, que foram sendo constantemente aperfeiçoadas a fim de atender às novas
necessidades da sociedade (MEIRELLES, 2014).
Questões filosóficas precisaram ser digeridas e amplamente analisadas a fim
de possibilitar a melhor compreensão e fosse possível assimilar as limitações do
agir humano. A noção do interesse público prevalecendo sobre o interesse
particular, a noção de justiça, a construção da moral e da ética. A ascensão do
Estado incidindo sobre todos os ramos da sociedade, e claro, a ascensão das
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corporações privadas e sua inevitável interação com as necessidades públicas
(JUSTEN FILHO, 2014).
Surge então o grande paradigma construir uma sociedade que preserve os
interesses públicos e particulares, que crie restrições nas ações individuais para
que estas possam melhor atender aos interesses coletivos (MELLO, 2014).
Assim sendo a regra da moral e da ética devem nortear o regramento jurídico
na atividade administrativa instrumentalizado por um regramento de controles
internos e externos, bem como a análise dos conceitos concretos e abstratos na
busca da estabilidade e ampla aceitação da sociedade.
Silva (2013), assim apresenta:
A Administração Pública pode ser entendida com um conjunto de órgãos e
de servidores que, mantidos com recursos públicos, são encarregados de
decidir e implementar as normas necessárias ao bem-estar social e das
ações necessárias à gestão da coisa pública. Dessa forma, a evolução da
administração pública é um processo de aperfeiçoamento dos serviços
prestados pelo Estado à população e essa pode ser representada por três
modelos: administração pública patrimonial, administração pública
burocrática e administração pública gerencial. Nesses modelos, o objetivo
é suprir uma deficiência do modelo anterior, introduzindo novos conceitos
ou mudando conceitos ineficientes ou nocivos ao aparelhamento do
Estado.
A evolução da gestão pública no Brasil apresenta-se em três fases: a
patrimonialista, a burocrática e a gerencial, que foram evoluindo com o passar do
tempo sem que nenhuma dessas tenha sido totalmente desconsiderada. Vai se
construindo uma gestão pública mais eficaz e capaz de atender melhor às
necessidades dos cidadãos. A transparência, probidade e eficiência administrativa,
tornam-se requisitos necessários (JUSTEN FILHO, 2014).
A administração patrimonialista é típica dos Estados absolutistas europeus
do século XVIII, onde o Estado é a extensão do poder do administrador público. Os
agentes eram vistos pela sociedade em geral como nobres, sendo recebidas estas
honrarias como agradecimento, acabando por servir-se do Estado. Quando o
indicado seria o Estado servir às necessidades dos cidadãos (ALEXANDRINO;
PAULO, 2013).
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A propriedade pública era confundida com a propriedade privada do
governante. Bem como de quem era a obrigação de satisfazer às necessidades. A
corrupção, o nepotismo e o interesse individual do governante são claramente
identificados neste modelo (ALEXANDRINO; PAULO, 2013).
Silva (2013) apresenta desta forma:
Na visão patrimonialista a visão de que a gestão pública deveria servir a
população para satisfazer ou dar condições para que suas necessidades
fossem atendidas era antagônica, ou seja, entendia-se que o Estado era
uma entidade que deveria ter suas necessidades satisfeitas por meio do
trabalho dos seus governados. Os governantes consideraram o Estado
como seu patrimônio, havendo uma total confusão entre o que é público e
o que é privado. Como consequência desse pensamento, a corrupção e o
nepotismo são inerentes a esse tipo de administração.
Os ideais democráticos, difundidos a partir da Revolução Francesa,
passaram a pressionar este modelo de administração pública, para que a coisa
pública fosse conduzida para um modelo mais profissional, atendendo preceitos
constitucionais como isonomia, moralidade, publicidade, entre outros (JUSTEN
FILHO, 2014).
O crescimento do pensamento capitalista, que traz a sociedade e o mercado
a um novo patamar torna este modelo incompatível de sustentar-se e a forma de
administrar nestes termos não é possível.
Na administração burocrática o capitalismo desenvolve-se e a
industrialização e os ideais democráticos surgem a partir do século XIX. Torna-se
primordial que o Estado se aprimore em benefício da democracia e do mercado. A
Administração Pública precisa, necessariamente, separar o público do privado e
atender de uma forma mais democrática as necessidades básicas e comuns dos
cidadãos (ALEXANDRINO; PAULO, 2013).
Consolida-se o modelo burocrático que distingue a separação do patrimônio
público do patrimônio particular do administrador público. A corrupção e o
nepotismo característicos do modelo patrimonialista são combatidos. Os princípios
da impessoalidade, da hierarquia funcional, as noções de carreira pública e a
profissionalização dos servidores, são o que orientam este novo modelo de
administração pública (JUSTEN FILHO, 2014).
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Silva (2013) assim apresenta:
A administração burocrática tem por princípios: a impessoalidade, a
hierarquia funcional, a ideia de carreira pública e a profissionalização do
servidor. Pelo histórico nepotista e corrupto do outro modelo, os controles
são rígidos e prévios em todos os processos, como na contratação de
servidores, nas contratações de produtos e serviços e em todo o
atendimento da população.
Controles rígidos e prévios implementam-se nos processos administrativos,
desde a contratação dos servidores, nas compras de produtos e serviços, etc. A
impessoalidade do administrador no trato com a coisa pública fica marcante neste
novo modelo (JUSTEN FILHO, 2014).
A CF/88 caracteriza este modelo de administração em todos os níveis da
administração pública. As normas e controles cada vez mais rígidos, criados desde
a Carta Magna, deixam um distanciamento do Estado e da sociedade
(ALEXANDRINO; PAULO, 2013).
O modelo anterior supera-se por não ter tais controles, porém este também
acaba não atendendo às necessidades da sociedade em geral, já que também
acaba não atendendo estas, por tornar-se excessivamente moroso e burocrático,
além de cara, lenta, ineficiente e nada benéfica ao cidadão (JUSTEN FILHO, 2014).
O autor continua fazendo referência que na administração gerencial, a partir
do século XX com suas revoluções, o Estado se viu obrigado a atualizar-se política,
econômica e socialmente. As políticas neoliberais, onde a educação, a saúde,
moradia, segurança, as necessidades que o mercado apresentar, entre outras,
tornam-se necessárias. A partir de então e com o marco da queda do muro de
Berlim e o Consenso de Washington em 1991, apresenta-se um novo modelo de
gestão pública, a gerencial.
O principal objetivo deste modelo de administração é o aumento da
qualidade e a redução do custo da máquina pública. Propõe o desenvolvimento de
uma cultura gerencial orientada para o resultado e eficiência. A população torna-se
parte da engrenagem estatal (JUSTEN FILHO, 2014).
Silva (2013), assim apresenta:
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Podem-se citar como principais diferenças entre a era burocrática e a era
gerencial que a primeira concentra-se no processo e é autorreferente
enquanto que a segunda orienta-se nos resultados e é orientada para os
cidadãos.
Não são deixados de lado os controles introduzidos no modelo burocrático,
eles apoiam-se uns nos outros, introduz-se a meritocracia na análise destes
preceitos básicos da coisa pública. Este novo modelo orienta-se para os resultados
em benefício do cidadão, que é mais exigente na análise e cobrança do
administrador e do Estado (ALEXANDRINO; PAULO, 2013).
O modelo gerencial dia a dia aprimora-se e cada vez mais se consolida pela
redução da máquina estatal. A redução de custos, a descentralização dos serviços
públicos, a criação de agências reguladoras dos serviços concedidos pelo Estado,
com o intuito de buscar uma padronização dos processos para diminuir os gastos e
o tempo necessários para atender o cidadão.
2.2 A Administração Pública e a Separação dos Poderes
Meireles (2013), p. 61, apresenta e conceitua a Administração Pública da
seguinte maneira:
O estudo da Administração Pública em geral, compreendendo a sua
estrutura e as atividades, deve partir do conceito de Estado, sobre o qual
repousa toda a concepção moderna de organização e funcionamento dos
serviços públicos a serem prestados aos administrados.
Por sua vez, Carvalho Filho (2010), p. 488, assim apresenta:
A expressão administração pública, como já vimos, admite mais de um
sentido. No sentido objetivo, exprime a ideia de atividade, tarefa, ação,
enfim a própria função administrativa, constituindo-se como o alvo que o
governo quer alcançar. No sentido subjetivo, ao contrário, a expressão
indica o universo de órgãos e pessoas que desempenham a mesma
função.
A Administração Pública abrange as funções de governo, que é sua atuação
política e as funções administrativas que são exercidas pelos órgãos e pessoas
jurídicas (JUSTEN FILHO, 2014).
Continua o autor referindo que a primeira, também nominada de atuação em
sentido amplo, abrange as diretrizes, programas e planos de atuação durante o
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governo. Fixam as políticas públicas a serem executadas durante o período que o
mandato lhe confere.
Já a segunda, também nominada de atuação em sentido estrito, abrange
somente os órgãos e pessoas jurídicas que exerçam as funções meramente
administrativas para que as decisões políticas possam ser levadas adiante
atendendo o plano político previamente definido, mesmo sendo executadas a partir
do plano político definido pelo governante. Existem permanentemente na
administração, pois suas necessidades transcendem qualquer plano ou mandato
(JUSTEN FILHO, 2014).
Nosso critério de atuação é o formal, somente o que é previsto juridicamente
pelo nosso ordenamento diz respeito à Administração Pública. É formado pelos
órgãos da administração direta e pelas entidades da administração indireta, como
autarquias, fundações públicas, empresas públicas e as sociedades de economia
mista (MELLO, 2014).
Usualmente são apontadas como próprias da Administração Púbica, o
serviço público, a polícia administrativa, o fomento e a intervenção do Estado no
setor privado, através das agências reguladoras, desapropriações, agente
econômico (regulando ou normatizando), formação de estoques reguladores, etc.
(MELL0, 2014).
Os mais diferentes modos de atuação da administração ao longo do tempo e
sua necessidade de criação de mecanismos de controle, bem como as formas
necessárias de interação dos órgãos e funções entre si deu origem a vários
institutos para este controle efetivo.
A separação de poderes é orientada a impedir que todas as funções estatais
sejam concentradas em uma estrutura única, que atua e se autocontrola. É o
consagrado sistema de freios e contra pesos, que nada mais é do que a forma do
Estado controlar o próprio Estado. Fragmentam-se o poder com sujeitos plúrimes
exercitando as diferentes competências e controles entre si (JUSTEN FILHO,
2014).
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Esta separação destina-se a evitar decisões inadequadas produzidas pela
concentração de todos os poderes em um único governante. Distribui as atribuições
e competências a autoridades não eleitas diretamente pelo povo, notadamente
como os Juízes e o Ministério Público, tendo atuações não só políticas como
técnicas (JUSTEN FILHO, 2014).
A separação dos poderes, que no Brasil está consagrada na Constituição
Federal de 1988, que em seu artigo 2º prevê a existência do Poder Legislativo, do
Poder Executivo e do Poder Judiciário, a formal tripartição de poderes. É o que
apresenta Alexandrino e Paulo (2013), à p. 15:
Esse modelo – separação de Poderes flexível – foi o adotado pela
Constituição Federal de 1988, de sorte que cada um dos Poderes não se
limita a exerceras funções estatais que lhe são típicas, mas também
desempenham funções denominadas atípicas, isto é assemelhadas às
funções típicas de outros Poderes. Assim tanto o Judiciários quanto o
Legislativo, desempenham, além de sua funções próprias ou
típicas(jurisdicional, legislativa, respectivamente), funções atípicas
administrativa, quando, por exemplo, exercerem a gestão de seus bens,
pessoal e serviços. Por outro lado, o Executivo e o Judiciário
desempenham, também, função atípica legislativa(este, na elaboração dos
regimentos dos tribunais; aquele, quando expede, por exemplo, medidas
provisórias e leis delegadas). Finalmente, O Executivo e o Legislativo
também exercem, além de suas funções próprias, a função atípica de
julgamento (o Executivo, quando profere decisões nos processos
administrativos; o Legislativo quando julga autoridades nos crimes de
responsabilidade, na forma do art. 52, I, II, e parágrafo único, da
Constituição).
O Poder Legislativo e o Judiciário, têm como funções a legiferante, a
jurisdicional e administrativa. Já o Poder Executivo exerce as funções
administrativas e legiferante (ALEXANDRINO; PAULO, 2013).
No ponto seguinte, passa-se a analisar o que os doutrinadores apresentam
especificamente a respeito das funções da Administração Pública, bem como os
aspectos que a legislação vigente prevê.
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2.3 Funções da Administração Pública
O direito positivo brasileiro adota o conceito não só da lógica e da razão, mas
deriva da evolução histórica e de razões de ordem política. A função administrativa
compreende atividades de fornecimento de utilidades materiais de interesse da
coletividade, mas também atinge a atuação de cunho jurídico e imaterial, além de
traduzir a decisão de litígios, até mesmo entre os entes particulares
(ALEXANDRINO; PAULO, 2013).
Carvalho Filho (2010), p. 488, apresenta o que segue:
Ao examinarmos o tema inicial relativo à Administração Pública, chegamos
a mencionar que os Poderes políticos da nação têm funções típicas –
aquelas naturais, próprias e para as quais foram instituídos – e atípicas,
assim consideradas as funções que, conquanto impróprias, foram
expressamente admitidas na Constituição.
Temos o conjunto de poderes jurídicos destinados a promover a satisfação
de interesses essenciais, direitos fundamentais, cujo desempenho exige uma
organização estável e permanente exercida sob regime jurídico infralegal através de
decisões de natureza jurisdicional (ALEXANDRINO; PAULO, 2013).
Para melhor identificar a função administrativa, grande parte da literatura
especializada disponível tem adotado três critérios:
a) subjetivo ou orgânico: enfatiza ao sujeito ou agente da função;
b) objetivo material: examina o conteúdo da atividade;
c) objetivo formal: explica a função pelo regime jurídico em que se situa a
sua disciplina.
Contudo os critérios não são suficientemente aplicáveis se analisados
isoladamente, imperasse a combinação para uma análise de todo contexto da
função administrativa. A separação dos poderes impede que as atividades
administrativas se desenvolvam à margem de lei (BAHENA, 2014).
22
Difere-se a função administrativa da função de governo, esta última que é
predominantemente exercida pelo chefe do executivo, detentor de mandato, a fim
de implementar seu plano de governo (BAHENA, 2004).
A expressão função de governo indica um conjunto de competências não
relacionadas propriamente à satisfação de necessidades essenciais. São aquelas
atinentes à existência do Estado e à formulação de escolhas políticas primárias
(JUSTEN FILHO, 2014).
Justen Filho (2014) classifica a função administrativa social em
conformadora ou ordenadora, regulatória, fomento, prestacional e de controle.
Já Di Pietro (2012) caracteriza a Administração Pública em dois sentidos:
a) o sentido subjetivo, formal ou orgânico;
b) o sentido objetivo, material ou funcional.
Fundamental é compreender que a Administração Pública deve servir aos
cidadãos de forma mais proba, rápida e impessoal possível e para que seja
possível chegar a este objetivo devem ser respeitados os preceitos legais,
construídos com a evolução da sociedade.
2.4 Princípios da Administração Pública
A Administração Pública está baseada fundamentalmente na observância
aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência,
interesse público, finalidade, igualdade, boa fé, motivação e razoabilidade e
proporcionalidade (BAHENA, 2004).
Os princípios são as ideias centrais de um sistema administrativo, onde
estabelece as diretrizes, dando a ele um sentido lógico, harmonioso e racional,
ocasionando a adequada compreensão da sua estrutura. Dão o sentido e alcançam
as regras do ordenamento jurídico vigente, balizando a interpretação e a própria
produção normativa (ALEXANDRINO; PAULO, 2010).
23
Não só o disposto no artigo 37, caput da CF/88, que faz referência aos
princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da
eficiência, devem ser considerados para um efetivo controle do gestor público no
comando das funções de governo e gestão (ALEXANDRINO; PAULO, 2014).
Se por um lado é claro que os princípios de controle são de fácil
compreensão para uma efetiva transparência, por outro sua eficácia deve ser
compreendida pelo gestor, a fim de não atravancar sua efetiva gestão e
implementação do plano de governo apresentado, atendendo às necessidades dos
cidadãos. Tampouco deve servir como instrumento para justificar eventuais
equívocos ou incompetência político-administrativa na condução das prerrogativas
comuns e de implementação do plano governamental apresentado quando da
campanha eleitoral (DI PIETRO, 2011).
Imprescindível que o candidato, antes de apresentar sua proposta de gestão
e plano de governo os elabore dentro dos parâmetros legais vigentes para que sua
atuação se desenvolva dentro dos limites e sem frustrar os eleitores, dificultando
ainda mais a sua já complexa implementação.
Segue o autor, apresentando não ser possível definir a possibilidade de
prevalência de algum princípio, ou a existência de um determinado número de
princípios, todos devem tem sua relevância, e sua eficácia se demostra através do
integral cumprimento.
O conjunto dos princípios, a seguir abordados, está consagrado na doutrina
pesquisada.
a) princípio da legalidade: é alicerce do Estado de Direito, fundamentada
no princípio da autonomia da vontade. Baseia-se no pressuposto de que tudo o que
não é proibido, é permitido por lei. Porém, o administrador público deve fazer as
coisas sob a regência da lei imposta. Portanto, só pode fazer o que a lei lhe autoriza
(DI PIETRO, 2011).
Sua formulação mais genérica encontra-se no inciso II do artigo 5º da CF/88
“II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em
24
virtude de lei”, donde cristaliza-se que aos particulares a regra da autonomia da
vontade prospera, ao passo que a Administração Pública não prevalece esta
vontade, estando necessariamente adstrita ao que a Lei prevê e estabelece. Sua
atuação é discricionária, observando os termos, condições e limites legais
existentes (JUSTEN FILHO, 2014).
Para Alexandrino e Paulo (2013) “O principio da legalidade é o postulado
basilar de todos os Estados de Direito, constituindo, a rigor no cerne da própria
qualificação”. Nada mais do que vincular todo e qualquer ato ao que a legislação
esteja apresentando.
Mello (2014), p. 102/103, assim apresenta:
Este é o principio capital para configuração do regime jurídico-
administrativo. Justifica-se, pois, que seja tratado – como o será – com
alguma extensão e detença. Com efeito, enquanto o principio da
supremacia do interesse público sobre o interesse privado é da essência
de qualquer Estado, de qualquer sociedade juridicamente organizada com
fins políticos, o da legalidade é específico do Estado de Direito, é
justamente aquele que qualifica e que lhe dá a identidade própria.
Esse princípio possui um conteúdo muito restritivo em se tratando da
Administração Pública, do que a legalidade geral a que todos estamos submetidos.
Uma vez que o titular do cargo toma posse e inicia sua atuação deve atuar no
estrito cumprimento do que a lei prevê, não sendo possível uma segunda
interpretação ao texto legal (JUSTEN FILHO, 2014).
Meirelles (2014), p. 90, assim apresenta:
A Legalidade, como principio de administração (CF, art. 37, caput), significa
que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito
aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se
pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a
responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso.
A Administração não pode atuar contra a lei, “contra legem” ou além da lei,
“praeter legem”, somente poderá agir segundo a lei, “secundum legem”. Agirá
sempre obrigada à observância não apenas às leis, mas nos diplomas legais, na
observância dos princípios jurídicos e do ordenamento jurídico como um todo
(JUSTEN FILHO, 2014).
25
Os atos eventualmente praticados em contrariedade a estes parâmetros
serão atos inválidos e poderão ter sua invalidade decretada pela própria
Administração, ou pelo Judiciário (JUSTEN FILHO, 2014).
b) princípio da impessoalidade: a imagem de administrador público não
deve ser identificada quando a Administração Pública estiver atuando. Outro fator é
que o administrador não pode fazer sua própria promoção, tendo em vista seu
cargo, pois esse atua em nome do interesse público. E mais, ao representante
público é proibido o privilégio de pessoas específicas, devendo tratar a todos
igualmente (JUSTEN FILHO, 2014).
A doutrina trata este princípio da impessoalidade sob duas possibilidades: a
finalidade e a vedação.
Segue o autor analisando quanto à finalidade o princípio da impessoalidade,
traduz a ideia de que a atuação da Administração Pública deve visar ao interesse
público, sua finalidade nada mais é do que a satisfação da coletividade dos
cidadãos.
O administrador está impedido de ter sua atuação visando ao atendimento do
interesse próprio ou de terceiros, devendo ater-se ao que a lei dispuser, atuando no
geral e em abstrato na essência, o que impede perseguições a opositores ou
favorecimento a aliados, de um modo geral, sob pena de nulidade do ato (JUSTEN
FILHO, 2014).
Mello (2014) diz que a impessoalidade é decorrência da isonomia e tem
desdobramentos explícitos nos dispositivos constitucionais. A finalidade da atuação
do administrador poderá estar expressa ou implícita no ordenamento jurídico. O
interesse público sempre estará na finalidade central que a lei pretenderá atingir.
Já o princípio da impessoalidade analisado sob o aspecto da vedação está
ligado à personalização das realizações da Administração Pública, à promoção
pessoal do agente público, consagrada no artigo 37, §1º da CF/88.
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes
da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos
princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
26
eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 19, de 1998).
§ 1º A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos
órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação
social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que
caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.
Seu escopo é proibir a vinculação da atividade da Administração à pessoa
dos administradores, evitando que se utilizem da propaganda oficial em benefício
próprio, gerando uma promoção pessoal, sem nenhum benefício a coletividade,
somente o benefício próprio (MELL0, 2014).
O interesse a ser preservado é, por exemplo, se nosso Estado constrói uma
escola pública e divulga que a obra foi construída pelo secretário da educação,
Fulano de Tal. A obra deve ser divulgada como sendo uma realização do Governo
do Estado do Rio Grande do Sul, será vedada qualquer alusão a qualquer
característica do governante, inclusive a símbolos relacionados a seu nome
(ALEXANDRINO; PAULO, 2013).
Seguem os autores referindo-se às pessoas que compõem a Administração
Pública que estarão sempre subordinadas aos interesses coletivos. A figura a ser
preservada é a da instituição que, é permanente e os ocupantes desta função são
passageiros e deverão sempre ter sua transitoriedade presente, atuando na forma
da lei.
Seria impossível falarmos em interesse público sem termos a real sensação
de que a impessoalidade que o administrador deverá conduzir o interesse coletivo
seja um pilar basilar desta construção.
c) principio da moralidade: esse princípio tem a junção de legalidade com
finalidade, resultando em moralidade. Ou seja, o administrador deve trabalhar com
bases éticas na administração, lembrando que ela não pode ser limitada na
distinção de bem ou mal. Não deve visar apenas a esses dois aspectos,
adicionando a ideia de que o fim sempre será o bem comum. A legalidade e a
finalidade devem andar juntas na conduta de qualquer servidor público, para o
alcance da moralidade (ALEXANDRINO; PAULO, 2013).
27
Seguem dizendo que o sentido da moralidade na Administração Pública é
construção da moral administrativa, que a diferencia da moral comum, por esta ser
uma moral jurídica e pela invalidação dos atos administrativos praticados
contrariamente a este preceito legal.
A validade do ato é o que deve ser observado e não o mérito de determinado
ato. É necessário que o ato seja válido para ser praticado, sendo totalmente
irrelevante se foi um ato inoportuno ou inconveniente, por exemplo.
A moralidade administrativa está intimamente ligada ao conceito do “bom
administrador”, que, no dizer autorizado de Franco Sobrinho, “é aquele que
usando de sua competência legal, se determina não só pelos preceitos
vigentes, mas também pela moral comum”. Há que conhecer, assim, as
fronteiras do lícito e do ilícito, do justo e do injusto, nos seus efeitos
(MEIRELLES, 2014, p. 93).
A probidade administrativa e a boa-fé serão aspectos relevantes e
indispensáveis à construção da moralidade administrativa. Portanto é indispensável
a observação do atendimento da lei, mas também do espírito da lei, juntando-se o
legal e o moral e ético (ALEXANDRINO; PAULO, 2013).
O objetivo não é buscar como referência o conceito pessoal e sim um
objetivo impessoal, geral, anônimo. Um conceito jurídico passível de ser extraído do
conjunto de normas concernentes à conduta dos agentes públicos, existente no
ordenamento jurídico (ALEXANDRINO, PAULO, 2013).
Mello (2014), p. 122, assim apresenta:
De acordo com ele, a Administração e seus agentes têm de atuar na
conformidade de princípios éticos. Violá-los implicará violação ao Próprio
Direito, configurando ilicitude que as sujeita a conduta viciada a
invalidação, porquanto tal princípio assumiu foros de pauta jurídica, na
conformidade do art. 37 da Constituição.
A Constituição Federal preocupou-se tanto com a moralidade administrativa,
que resguardou este princípio em diversos dispositivos, também amplamente
compreendida e aplicada pelo Judiciário em suas decisões referente aos atos e
procedimentos praticados pelos administradores em contrariedade ao princípio da
moralidade (DI PIETRO, 2012).
28
A improbidade administrativa gera crime de responsabilidade ao agente que
o pratica atingindo-o em todos os níveis e a Carta Magna atenta sobre as mais
diversas formas e possibilidades de estas serem praticadas. Inclusive apontando as
mais diversas possibilidades dos cidadãos poderem levar ao conhecimento do
judiciário a inobservância desta conduta, como a ação popular, remédio
constitucional previsto no artigo 5º, LXXIII, da Carta Magna de 1988.
d) princípio da publicidade: Meirelles (2014), p. 94, assim conceitua o
princípio:
Publicidade é a divulgação oficial do ato para conhecimento público e inicio
de seus efeitos externos. Daí por que as leis, atos e contratos
administrativos que produzem consequências jurídicas fora dos órgãos que
os emitem exigem publicidade para adquirirem validade universal, isto é,
perante as partes e terceiros.
Mello (2014), p. 117, assim nos apresenta:
Consagra-se nisto o dever de manter plena transparência em seus
comportamentos. Não pode haver em um Estado Democrático de Direito,
no qual o poder reside no povo (art. 1º, parágrafo único, da Constituição),
ocultamento aos administrados dos assuntos que todos interessam, e
muito menos em relação aos sujeitos individualmente afetados por alguma
medida.
Na publicidade, o gerenciamento deve ser feito de forma legal, não oculta. A
publicação dos assuntos é importante para a fiscalização, o que contribui para
ambos, o administrador e para o cidadão. Porém, a publicidade não pode ser usada
de forma errada, para a propaganda pessoal, e, sim, para haver um verdadeiro
controle social do que está sendo feito pela Administração Pública (ALEXANDRINO;
PAULO, 2013).
O princípio também apresenta uma duplicidade de possibilidade de análise,
qual sejam a exigência à publicação e órgão oficial, como a exigência da
transparência da atuação administrativa (JUSTEN FILHO, 2014).
Seguem trazendo que a publicidade não está ligada à validade do ato, está
ligada sim à eficácia a fim de produzir os seus efeitos. Com a publicação é que
podemos chegar à conclusão que o ato esteja consumado, na hipótese de não
publicado fica difícil chegarmos a esta conclusão.
29
Ainda apresentam os autores ser inconcebível em um Estado de Direito a
existência de atos sigilosos, ou não publicados, que pretendam ser válidos
juridicamente, criando, restringindo ou exigindo direitos, ou envolvendo de alguma
maneira o patrimônio público. Desde os tempos mais remotos existem registro dos
governantes dando publicidade aos atos que geravam obrigações aos súditos, mas
também hoje os administradores estão obrigados a publicarem não só os de suas
convicções como todos os seus atos.
Exceção a esta necessidade se dará somente nas condições que a lei
expressamente assim prever, nos casos de insegurança da sociedade ou do Estado
(art. 5º, XXXIII da CF/88).
Já a exigência à transparência na atuação administrativa, derivado princípio
da impessoalidade do interesse público, que dará à população a mais ampla e
irrestrita possibilidade de controle sobre a atuação da Administração Pública, nos
mais diferentes ramos que esta queira e necessite atuar (ALEXANDRINO; PAULO,
2013).
A lógica de atuação deste princípio é a regra geral segundo a qual os atos
devem ser motivados, possibilitando o efetivo controle da legitimidade pelos órgãos
de controle e da população em geral.
Se um dos pilares mais básicos da Administração Pública é o controle
popular, como este poderia ser exercido sem a publicidade e transparências dos
atos e os motivos pelos quais estes atos estão sendo tomados (JUSTEN FILHO,
2014).
A motivação dos atos não está prevista constitucionalmente para todos os
atos da Administração Pública, mas está especificamente prevista para a atuação
administrativa do Poder Judiciário.
e) princípio da eficiência: o administrador tem o dever de fazer uma boa
gestão, é o que esse princípio afirma. O representante deve trazer as melhores
saídas, sob a legalidade da lei, bem como a mais efetiva. Com esse princípio, o
30
administrador obtém a resposta do interesse público e o Estado possui maior
eficácia na elaboração de suas ações (MELLO, 2014).
A eficiência foi introduzida na nossa Constituição, pela Emenda
Constitucional 19 em 1998, e está prevista no caput do artigo 37 e aplica-se aos
atos administrativos de todos os poderes de todas as esferas da Federação
(MELLO, 2014).
Alexandrino e Paulo (2013), p. 206, apresentam:
A ideia básica é que os controles a que está sujeita a administração
pública, e os métodos de gestão que utiliza, acarretam morosidade,
desperdício, baixa produtividade, enfim, grande ineficiência, em
comparação com a administração de empreendimentos privados. Propõe-
se por essa razão, que a administração pública se aproxime o mais
possível da administração das empresas do setor privado. É esse modelo
de administração pública, em que se privilegia a aferição de resultados,
com ampliação de autonomia dos entes administrativos e redução dos
controles de atividades-meio (controles e procedimentos), que se identifica
com a noção de “administração gerencial”, a qual tem como postulado
central exatamente o principio da eficiência.
Se por um lado temos a clara percepção que os métodos de gestão da
Administração Pública em geral acarretam morosidade, desperdícios, baixa
produtividade, por outro este princípio pretende que a Administração Pública se
aproxime ao máximo da reconhecida maior eficiência das empresas do setor
privado, galgada na aferição de resultados, com autonomia dos entes e redução
dos controles das atividades-meio (MELLO, 2014).
Exemplo deste instrumento está consagrado no § 8º do artigo 37 da CF/88.
(...)
§ 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e
entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante
contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que
tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou
entidade, cabendo à lei dispor sobre: (Incluído pela Emenda Constitucional
nº 19, de 1998)
I- o prazo de duração do contrato; (Incluído pela Emenda Constitucional nº
19, de 1998)
II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos,
obrigações e responsabilidade dos dirigentes; (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 19, de 1998)
III - a remuneração do pessoal. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19,
de 1998)
31
Assegurar que os serviços públicos sejam prestados conforme as
necessidades da sociedade é o objetivo deste princípio. Aproxima-se, portanto, do
princípio da economicidade, referente ao controle financeiro da Administração
Pública, ou seja, destina-se a prestar o melhor serviço de forma mais econômica e
prática possível. Busca-se a prestação mais simples, rápida e econômica,
aumentando a relação custo/benefício das atividades administrativas (JUSTEN
FILHO, 2014).
A partir dos preceitos legais e morais busca-se uma forma mais eficaz e
competente da utilização dos recursos públicos disponíveis em benefício de toda
população. A qualidade em benefício dos objetivos comuns gerando mais tempo e
possibilidade de uma melhor atuação das políticas públicas (MELLO, 2014).
A competência administrativa deixa de ser uma característica do postulante e
passa a ser uma real necessidade do administrador público.
f) princípio da supremacia do interesse público: é intimamente unido em
toda e qualquer sociedade organizada. Segundo a própria CF, “todo o poder emana
do povo”, por isso, o interesse público deverá trazer o benefício e bem-estar à
população (MELLO, 2014).
Alexandrino e Paulo (2013), p. 182, assim apresenta:
O principio da supremacia do interesse público é um principio implícito.
Embora não se encontre enunciado no texto constitucional, ele é
decorrência das instituições adotadas no Brasil. Com efeito, por força do
regime democrático e do sistema representativo, presume-se que toda
atuação do Estado seja pautada pelo interesse público, cuja determinação
deve ser extraída da Constituição e das leis, manifestações da “vontade
geral”. Assim sendo, lógico é que a atuação do Estado subordine os
interesses privados.
Este caracteriza-se por um princípio implícito. Não encontra-se positivado em
nossa Carta Magna, mas ele é decorrência das instituições adotadas no Brasil,
sendo um dos pilares do regime jurídico-administrativo, fundamentando todas as
prerrogativas especiais de que dispõe a Administração para o atingimento dos
dispositivos legais (MELLO, 2014).
32
Mesmo estando garantido pela Constituição Federal, não pode-se deixar de
respeitar os limites e interesses que a legislação lhe confere. Uma vez que devem
ser respeitados os limites do devido processo legal, o contraditório, a ampla defesa,
da proporcionalidade, entre outros. Assim como ocorre com os demais princípios
não há como analisarmos de forma única, fora de um contesto com os demais
princípios (JUSTEN FILHO, 2014).
Administração Pública atuando nas atividades-meio, agindo e praticando os
atos da gestão e de mero expediente, não há como preocupar-se com o princípio
da supremacia do interesse público, por motivos óbvios. Também quando a
Administração Pública atua nas vezes de agente econômico, não teremos no
princípio da supremacia do interesse público, uma vez que este é regido
predominantemente pelo direito privado, conforme podemos observar no exemplo
do artigo 173, §1º, inciso II da CF/88. De qualquer forma devemos ter a clareza de
que o princípio da supremacia do interesse público apresenta-se de forma direta ou
indireta nos atos da administração (MELLO, 2014).
Como o próprio enunciado nomina este princípio, o interesse público deverá
ter supremacia diante do interesse particular ou privado.
g) princípio da finalidade: é dever do administrador público, buscar os
resultados práticos e eficazes, que devem estar ligados às necessidades e
aspirações do interesse do público. Este princípio não é uma decorrência do
princípio da legalidade, como de algum modo possa sugerir uma primeira análise
superficial. É sim uma inerência do princípio da legalidade (MELLO, 2014).
Prossegue o autor apresentando que a finalidade da lei reside no critério
norteador de sua correta aplicação, pois é em nome de um objetivo que se confere
competência aos agentes administrativos.
Segue fazendo referência que o administrador público deverá observar não
somente a finalidade de todas as leis, mas também a finalidade específica abrigada
na lei em cada ato ou fato. A finalidade de determinada lei não sendo abrigada pelo
interesse público, estaremos diante de uma violação deste princípio. Atos que
33
apresentarem um desvio de finalidade são nulos, por não atenderem ao fim que a
legislação pretende.
O rol de preceitos legais que o administrador deve seguir devem ser
conhecidos a fim de apresentarem o plano de governo segundo os ditames e
possibilidades reais para ser integralmente cumprido.
Meirelles (2014), p. 88 apresenta como fins da Administração Pública, o que
segue:
Os fins da administração pública resumem-se num único objetivo: o bem
comum da coletividade administrativa. Toda atividade do administrador
público deve ser orientada para esse objetivo. Se dele o administrador se
afasta ou desvia, trai o mandato de que está investido, porque a
comunidade não instituiu a Administração senão como meio de atingir o
bem-estar social. Ilícito e imoral será todo ato administrativo que não for
praticado no interesse da coletividade.
Já Justen Filho (2014), p. 146/147, nos apresenta o seguinte:
Logo, a afirmativa de que a função do administrador é aplicar a lei de ofício
significa não apenas a titularidade de poderes para interpretar e dar
concretude a lei, mas o dever de fazê-lo visando à realização dos
interesses coletivos. Atribui-se a um sujeito o encargo de perseguir a
satisfação de um interesse ou de um direito que ultrapassa a sua órbita
própria individual. Como contrapartida da atribuição desse encargo, o
sujeito recebe um poder jurídico, cujo conteúdo e delimitação dependem
das circunstâncias e da adequação à realização do fim imposto pelo direito
(JUSTEN, 2014, p. 146/147).
O conjunto de princípios, normatizam a forma com que a Administração
Pública mantenha a moral, a ética e a legalidade na condução de suas atribuições,
levando-se em conta que todos os princípios devem ser respeitados não
separadamente, mas sim de forma conjunta a fim de o interesse público esteja
preservado e que as ações e governo sempre tragam o interesse público coletivo
em detrimento do interesse particular (DI PIETRO, 2012).
Contudo, não temos como nos furtar que este conjunto de ordenamentos
além de necessários e fundamentais, proporcionem, a burocratização nas ações de
governo e de Estado, uma vez que em nenhuma, ou praticamente em nenhuma,
escala poderá ser comparada com as ações e fatos de uma empresa privada, por
maior que esta possa ser. Diferença básica está no interesse final de cada uma. A
privada tem o objetivo principal de gerar lucro aos acionistas, já a Administração
34
Pública tem o objetivo de atender as questões básicas do Estado e a implantação
do plano de governo, sempre em prol do interesse público e coletivo
(ALEXANDRINO; PAULO, 2013).
Esta burocratização leva ao engessamento da máquina pública, não só no
dia a dia e no decorrer do mandato do administrador público, bem como no período
que antecede a eleição, estendendo-se até a posse do novo mandato. Não diante
da possibilidade da reeleição, mas em virtude da possibilidade da utilização da
máquina pública, em benefício de interesse próprio do administrador, direta ou
indiretamente (DI PIETRO, 2012).
O administrador deve ter conhecimentos destes preceitos e formular o seu
plano de ação sabendo dos impedimentos e apresentar o seu plano dentro destes
parâmetros.
Procurou-se, neste capítulo, expressar-se o que os doutrinadores trazem
sobre a Administração Pública, sua evolução, a separação dos poderes e o
conjunto de princípios que a formam. No próximo capítulo, os aspectos da
legislação eleitoral serão apresentados dando suporte ao tema central do presente
estudo.
3 LEGISLAÇÃO ELEITORAL
O capítulo preocupa-se com o estudo da legislação eleitoral brasileira,
abordando suas diversas leis, resoluções, princípios e diferentes correlações para
sua atuação e fiscalização a fim de garantirem que o interesse público prevaleça
sobre o particular. A legislação eleitoral é importante suporte para podermos
enfrentar no próximo capítulo o tema central do presente estudo.
3.1 Direito Eleitoral
Segundo Ramayana (2008), p. 26, o Direito Eleitoral conceitua-se como:
... o conjunto de normas jurídicas que regulam o processo de alinhamento,
filiação partidária, convenções partidárias, regime de candidaturas,
propaganda política eleitoral, votação, apuração, proclamação dos eleitos,
prestação de contas de campanha e diplomação, bem como as formas de
acesso aos mandatos eletivos através dos sistemas eleitorais.
O Direito Eleitoral está fundamentado na Constituição Federal, extraindo seu
conceito e princípios regedores das decisões, resoluções, consultas e legislação em
geral.
Já Pinto (2008), p. 25, conceitua da seguinte maneira:
O Direito Eleitoral é o ramo do Direito Público que disciplina a criação dos
partidos, o ingresso do cidadão no corpo eleitoral para fruição dos direitos
políticos, o registro das candidaturas, a propaganda eleitoral, o processo
eletivo e a investidura no mandato.
36
A legislação existente hoje no nosso ordenamento jurídico não está reunida
em um único código. A cada período eleitoral entra em vigor nova legislação própria,
que altera conceitos previstos anteriormente a fim de estabelecem novas diretrizes
a serem observadas a partir de então. Estas regras visam aprimorar o processo
eletivo, candidatos, campanhas, etc.
Basilarmente o que deve ser observado atualmente, no ordenamento eleitoral
são: a Lei 4.737/65, que é o Código Eleitoral; a Lei 9.504/97, que é a Lei Geral das
Eleições; a Lei 9.096/95, que é a Lei dos Partidos Políticos; a Lei Complementar
64/90, que é a Lei de Inelegibilidade; a Resolução 21.538/03, que trata do
Alistamento Eleitoral; a Lei 13.165/2015, que altera alguns dispositivos do Código
Eleitoral, da Lei das Eleições e da Lei dos Partidos Políticos; além, claro, dos
regimentos internos dos tribunais eleitorais, que baliza os procedimentos das
demandas a eles propostos. A Resolução 23.457 de 2015 regula o próximo pleito de
2016, entre outras legislações específicas.
O Direito Eleitoral, de uma forma geral, abrange o processo das eleições e o
judiciário eleitoral. Por sua vez, a competência da Justiça Eleitoral estende-se até a
fase de diplomação dos candidatos eleitos, prolongando-se pelas intercorrências
durante o período da propaganda eleitoral, votação e possíveis pedidos de
impugnações ou recursos contra a diplomação (RAMAYANA, 2008).
Já que o Direito Eleitoral trata-se de um ramo do Direito Público, cabe
exclusivamente à União legislar sobre o assunto, conforme o artigo 22 da Carta
Magna preceitua.
Pinto (2008), p. 14, faz referência a esta competência privativa como
fundamental para que o processo de escolha dos governantes tenha segurança,
apresentando assim:
Somente a União pode legislar sobre Direito Eleitoral (art. 22, CF). Essa
competência privativa é fundamental para segurança do processo de
escolha dos governantes. Uma multiplicidade de competência para
disciplinamento dessa matéria acarreta consequências desastrosas para o
grupo social.
37
Por tratar-se de um ramo do direito autônomo, o Direito Eleitoral, tem sua
legislação criminal própria, apartada do Direito Penal comum, inserida no Código
Eleitoral, principalmente entre os artigos 289 a 354, existindo ainda alguns outros
tipos penais, previstos em artigos do mesmo Código. Além de legislações
extravagantes, como a Lei do Transporte e Alimentação de Eleitores (Lei 6.091/74);
a Lei de Inelegibilidades (Lei Complementar 64/90); a Lei das Eleições (Lei
9.504/97), com suas alterações, e outras que possam vir a tratar de alguma nova
intercorrência nos pleitos (RAMAYANA, 2008).
Ramayana (2008), p. 25/27, cita outros tradicionais doutrinadores
conceituado o assunto:
Especificamente sobre a conceituação didática do Direito Eleitoral,
socorremo-nos das lições dos mestres:
Joel José Cândido: O Direito Eleitoral é o ramo do Direito Público que
trata de institutos relacionados com os direitos políticos e das eleições, em
todas as sua fases, como forma de escolha dos titulares dos mandatos
eletivos e das instituições do Estado
Fávila Ribeiro: O Direito Eleitoral, precisamente, dedica-se ao estudo das
normas e dos procedimentos que organizam e disciplinam o funcionamento
do poder de sufrágio popular, de modo a que se estabeleça a precisa
adequação entre a vontade do povo e a atividade governamental.
Torquato Jardim: O Direito Eleitoral é o liame que une a eficácia social da
República democrática representativa à eficácia legal da Constituição, que
lhe dá forma jurídica. A soberania popular é a pedra angular da República
(Constituição, art. 1º, parágrafo único); à proposição sociológica
juridicizada na norma há de corresponder um ordenamento positivo – 0
Direito Eleitoral, capaz de concretizá-la na práxis coletiva.
Gomes Neto: Ao Direito Eleitoral caberia o papel de harmonizar o quadro
possível as “divergências sociais”, trazendo esperança e conforto às
minorias políticas, como também às maiorias exploradas, de cada nação.
Desta forma, podemos conceituar o Direito Eleitoral como ramo do Direito
Público que disciplina o alistamento eleitoral, o registro de candidatos, a
propaganda eleitoral, a votação, apuração e diplomação, além de
regularizar os sistemas eleitorais, os direitos políticos ativos e passivos, a
organização judiciária eleitoral, dos partidos políticos e do Ministério
Público dispondo de um sistema repressivo penal especial.
O conjunto de normas vigente é que regem e asseguram as necessidades
legais para termos transparência e segurança nos pleitos. Pode também a uma
primeira análise, parecer que ocorra uma burocratização destes procedimentos.
Porém também podemos em contraponto a esta superficial e possível conclusão,
concluirmos que o procedimento e a legislação devam pormenorizar ao máximo o
38
processo eleitoral, como um todo. O equilíbrio destas duas visões é o que o
legislador busca (RAMAYANA, 2008).
Pinto (2008), p. 16, também apresenta ensinamento sobre o Direito Eleitoral,
como:
Dentre as fontes do Direito Eleitoral destacam-se a lei, os Princípios de
Direito, as resoluções do Tribunal Superior Eleitoral, a doutrina e a
jurisprudência.
A doutrina é a fonte do Direito Eleitoral na medida em que esclarece o
conceito dos institutos jurídicos por ele utilizados, auxiliando na
interpretação dos comandos legais, propondo, enfim solução para as
situações intrincadas que a generalidade e abstração da norma não
permitiram detalhar em seu disciplinamento.
Ramayana (2008), p. 28, também nos apresenta:
A legislação eleitoral deve sempre procurar formas de aproximação do
eleitor com os partidos políticos e os representantes do mandato partidário,
inclusive na votação sobre a tramitação dos projetos de lei e de temas
relevantes. O eleitor não é apenas um expectador do exercício enigmático
do mandato eletivo, mas agente participante da fidedigna representação
popular e partidária.
O Direito Eleitoral, segunda a doutrina pesquisada reúne, portanto, todas as
normas de aquisição e perda dos direitos políticos, da eleição e dos partidos
políticos. A seguir passaremos à análise dos princípios da Legislação Eleitoral.
3.2 Princípios da Legislação Eleitoral
A ordem jurídica contemporânea não é apenas o reinado da legalidade, mas
também da legitimidade e da licitude. O Estado e a sociedade estão sujeitos à lei,
fruto da transição do Estado Absoluto ao Estado de Direito e, por consequência, à
submissão do Estado à vontade da sociedade disseminando o Estado democrático
(RAMAYANA, 2008).
O autor segue apresentando que os princípios de uma disciplina são os
valores e fundamentos lógicos e estruturantes que emergem da leitura dos seus
diplomas legais integrantes. Servem de parâmetro hermenêutico para os
operadores do Direito e de paradigma e fundamento para os legisladores. O elenco,
a denominação e definição dos princípios do Direito Eleitoral variam conforme o
39
doutrinador. Em razão da importância que possuem e da frequência com que são
cobrados em testes e exames, e considerando ainda que são amplamente
reconhecidos pela doutrina e jurisprudência eleitoral, destacamos os princípios da
celeridade eleitoral, princípio da anualidade eleitoral e princípio da irrecorribilidade
das decisões dos tribunais eleitorais.
a) princípio da celeridade eleitoral: as lides eleitorais, obviamente,
precisam ser decididas de forma célere, pois, do contrário, perderiam o objeto e
deixariam de ser úteis, uma vez que seriam solucionadas apenas após as eleições.
A persecução da celeridade pode ser observada em muitas passagens da
legislação eleitoral, haja vista os ritos processuais adotados, com prazos exíguos e
incomuns em outros ramos do Direito (RAMAYANA, 2008).
Em função da necessidade do processo eleitoral ter de respeitar os prazos
de posse, por exemplo, que deve necessariamente ocorrer no início do ano
seguinte ao pleito, a necessária celeridade deve ser observada, utilizando-se para
este fim a contagem de prazos em feriados e finais de semana (VELLOSO; AGRA,
2009).
Entre tantos outros, destacamos abaixo um breve rol de dispositivos, que
deixam transparecer muito objetivamente o princípio da celeridade eleitoral: Lei nº
9.504/97, art. 16; art. 94, art.22, I, “h”, “i”; art.29, I, “g”; art.223; art.257; art.258;
art.259; art.264; art.347; art. 365.
b) princípio da anualidade eleitoral: a lei que alterar o processo eleitoral
entrará em vigor na data de sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorra
até 1 (um) ano da data de sua vigência. Este princípio, que decorre do art. 16 da
Constituição Federal de 1988, não se aplica às resoluções emanadas do TSE e
nem às decisões judiciais (Res. TSE nº 22.556/07 e Ac.-TSE de 06/03/2007, no MS
nº 3.548), mas é aplicável às emendas constitucionais (ADIn nº 3.685).
Toda legislação que pretender alterar o processo do alistamento, votação,
apuração e diplomação, deverá necessariamente ser publicada um ano antes da
data da eleição. Como a eleição sempre ocorre no primeiro domingo de outubro, a
40
legislação que altere deverá ser publicada segundo este prisma, caso se pretenda
sua aplicação no presente pleito (RAMAYANA, 2008).
Pinto (2008), p. 141, assim nos apresenta:
Trata-se de um princípio salutar, expressamente consagrado no art. 16 da
Constituição. Proíbe a aplicação de lei, cuja vigência tenha ocorrido até um
ano antes da eleição. Ao legislador é permitido alterar a lei eleitoral, todavia,
a produção dos efeitos desta somente alcançará a eleição que venha a se
realizar até um ano da data em que entrou em vigor.
c) princípio da irrecorribilidade das decisões dos tribunais eleitorais: as
decisões do TSE, em regra, são irrecorríveis, com base no art. 281 do Código
Eleitoral, Lei 9.504/97, que assim estabelece:
Art. 281 São irrecorríveis as decisões do Tribunal Superior, salvo as que
declarem a invalidade de lei ou ato contrário à Constituição Federal e as
denegatórias de habeas corpus ou mandato de segurança, das quais
caberá recurso ordinário para o Superior Tribunal Federal, interposto no
prazo de 3 (três) dias.
As únicas exceções estão elencadas no art. 121, § 3º, da CF/88: “São
irrecorríveis as decisões do Tribunal Superior Eleitoral, salvo as que contrariarem
esta Constituição e as denegatórias de habeas corpus e ou mandado de
segurança”. Das decisões do TSE que contrariam a Constituição cabe recurso
extraordinário para o STF. Nos casos de decisões denegatórias de habeas corpus e
mandado de segurança, proferidas originariamente pelo TSE, cabe recurso
ordinário. No que tange aos Tribunais Regionais Eleitorais, as decisões também
são, em regra, irrecorríveis, sendo que o leque de exceções é mais amplo,
conforme demonstra o art. 121, § 4º, da CF/88:
(...)
§ 4º - Das decisões dos Tribunais Regionais Eleitorais somente caberá
recurso quando:
I - forem proferidas contra disposição expressa desta Constituição ou de lei;
II - ocorrer divergência na interpretação de lei entre dois ou mais tribunais
eleitorais;
III - versarem sobre inelegibilidade ou expedição de diplomas nas eleições
federais ou estaduais;
IV - anularem diplomas ou decretarem a perda de mandatos eletivos
federais ou estaduais;
V - denegarem "habeas-corpus", mandado de segurança, "habeas-data" ou
mandado de injunção.
41
Nas hipóteses dos incisos I e II do § 4º do art. 121 da CF/88, caberá recurso
especial para o TSE; nas hipóteses dos incisos III, IV e V do § 4º do art. 121 da
CF/88, caberá recurso ordinário também para o TSE (RAMAYANA, 2008).
Os doutrinadores apresentam também algumas outras possibilidades de
classificação dos princípios, mas os ora apresentados, mesmo que minimamente
explicitados, caracterizam claramente as condições e requisitos basilares do Direito
Eleitoral.
3.3 Justiça Eleitoral
A Justiça Eleitoral tem como função possibilitar a expressão da vontade dos
eleitores, operacionalizando todos os procedimentos eleitorais para desenvolverem-
se em harmonia e transparência. A Justiça Eleitoral é composta pelo Tribunal
Superior Eleitoral, Tribunais Regionais Eleitorais e pelas Justiças eleitorais (art. 118,
I a IV, da CF/88). Sua atuação é uma ramificação do Poder Judiciário, possui
autonomia para a realização de todos os procedimentos necessários para que as
eleições ocorram com lisura. Por se tratar de uma ramificação específica ela atua
em funções típicas e atípicas (RAMAYANA, 2008).
É possível que resumidamente apresentemos o Direito Eleitoral como o
estudo das normas e procedimentos que organizam e disciplinam o funcionamento
do poder de sufrágio popular, de modo que se estabeleça a relação entre a vontade
do povo e a atividade governamental (PINTO, 2008).
O mesmo autor também apresenta:
A Justiça Eleitoral é fruto da imaginação inglesa do ano de 1968. No Brasil,
foi ela criada através do Decreto nº 21.076, de 24 de janeiro de 1932. Até
então, as eleições eram coordenadas pelo Poder Legislativo. As fraudes
eram muito frequentes, comprometendo a credibilidade dos resultados
apresentados. Aliás, esse foi um dos argumentos invocados para o Golpe
de 1930. (PINTO, 2008 p. 41)
A Justiça Eleitoral é responsável pelo registro dos candidatos; pelo
alistamento do eleitorado; pelo pleito eleitoral, propriamente dito; pela apuração do
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resultado; pela diplomação dos eleitos; pelo julgamento das eventuais demandas
decorrentes do pleito e campanha eleitoral; pela apuração e penalização por
cometimento de crimes eleitorais; pelas demandas de pedidos de cassação de
registro, diploma ou do mandato; ou ainda, pelo julgamento e declaração de
inelegibilidade (PINTO, 2008).
Ramayana (2008), p. 76, conceitua:
A Justiça Eleitoral possui sua destinação diretamente vinculada à garantia
dos direitos de votar e de ser votado, assegurando o pleno exercício da
cidadania em suas diversas manifestações.
Eleitores, candidatos e partidos fazem parte da engrenagem dinâmica da
cidadania, tendo o Ministério Público Eleitoral a árdua tarefa de fiscalizar o
processo eleitoral latu sensu, ainda que sua atribuições não estejam
minudentemente regulamentadas, no âmbito da vasta enciclopédia da
posição institucional, diante do preceituado no caput do art. 127 da
Constituição Federal. Não quer isto dizer, entretanto, que a sociedade
manifestada em suas mais variadas formas de organicidade, inclusive o
principal personagem que é o eleitor, abstenha-se de fiscalizar, pari passu,
as vicissitudes eleiçoeiras que possam abalar o processo democrático,
pois, como relembra o eminente professor da Faculdade de Direito de
Coimbra, José Joaquim Gomes Canotilho, existem, como garantia do
direito fundamental, o status activeprocessualise o status
interativussocialis, sendo o primeiro ligado à necessidade de as leis e
normas dinamizarem maiores dimensões participatórias de cunho
procedimental, e o segundo, vinculado a uma dinamização, por parte do
legislador , por exemplo, de leis eleitorais que assegurem igualdade de
oportunidades.
Apesar de se tratar de um órgão de justiça especializada, a Justiça Eleitoral
não possui quadro próprio de juízes e promotores. Os magistrados e os membros
do Ministério Público serão os periodicamente escolhidos na sua comarca de
atuação. Se por um lado este sistema pode, aparentemente, sugerir para uma
descontinuidade de procedimentos, na prática se mostra constantemente oxigenado
por esta periodicidade e se mostra insuscetível à criação de uma única forma de
aplicação do ordenamento. Da mesma forma se dá a periodicidade nos tribunais
regionais e nas cortes superiores. Já o quadro de auxiliares e colaboradores não
pode se dar desta mesma maneira e logicamente é composto por um quadro
próprio (PINTO, 2008).
A Justiça Eleitoral, apesar de não gozar de um corpo jurídico exclusivo, seus
operadores quando da atuação deverão seguir todos os preceitos legais, bem como
da atuação autônoma, tão necessária sob todos os aspectos até aqui analisados.
43
3.4 Direitos Políticos
Direitos políticos são prerrogativas ligadas à cidadania, no sentido de
outorgar à população o direito de participar da escolha das decisões tomadas pelos
órgãos governamentais. Ele é um direito-dever de atuação do povo na
determinação das políticas públicas, expressando através dessa prerrogativa
livremente suas opiniões. Dividem-se os direitos políticos em positivos e negativos.
A capacidade política positiva (ativa) constitui no direito-dever de o cidadão escolher
livremente seus candidatos nos pleitos eleitorais, participar de plebiscitos e
referendos e emitir sua opinião em todas as possibilidades propiciadas pelo espaço
público. Já a capacidade negativa (passiva) é o direito do candidato poder ser
votado, claro, desde que tenha preenchido todos os requisitos inexoráveis,
demostrando possuir condições de elegibilidade.
Pinto (2008), p.69, também assim apresenta:
O pressuposto básico para a efetiva fruição dos direitos políticos é a
igualdade de todos. Sem igualdade de condições para o seu exercício, os
direitos políticos exprimem intrinsicamente uma injustiça que depõem
contra o grupo social que exibe esse estigma. Já advertia o gênio
panfletário de Siéyès: “Nunca será demais repetir que todo privilégio se
opõe ao direito comum (...), sem os privilégios os cargos superiores seriam
infinitamente melhor preenchidos”.
Ramayana (2008), p. 94, apresenta conceitos de doutrinadores, conforme
seguem:
Os direitos políticos são situações subjetivas expressas ou implicitamente
contidas em preceitos e princípios constitucionais, reconhecendo aos
brasileiros o poder de participação na condução dos negócios públicos: a)
votando; b) sendo votado, inclusive investindo-se em cargos públicos; c)
fiscalizando os atos do Poder Público, visando ao controle da legalidade e
da moralidade administrativa (Antonio Carlos Mendes).
(...) em seu sentido estrito, é o conjunto de regras que regulam os
problemas eleitorais, quase como sinônimo de Direito Eleitoral. Em
acepção um pouco mais ampla, contudo, deveria incluir também as normas
sobre partidos políticos (José Afonso da Silva).
Consistem na disciplina dos meios necessários ao exercício da soberania
popular (Pimenta Bueno).
(...) encarnam o poder de que dispõe o indivíduo para interferir na estrutura
governamental, através do voto (Rosah Russomano).
São classificados em: a) direito de votar; b)direito de ser votado e ser
eleito; c) direito de ser investido e permanecer em cargo público (Pietro
Virga).
44
(...) os direitos políticos são direitos subjetivos públicos, visando à eficácia
do princípio da soberania popular (Eurico Spagna Musso).
Exemplo típico desta falta de fruição e igualdade está no instituto da
reeleição, sem que o postulante que pretenda esta reeleição se afaste do cargo,
causando uma inegável distinção de possibilidade de condições entre este e seu ou
seus concorrentes. Caso que leva ao cerne do presente estudo, uma vez que a
legislação, a parir do surgimento de tal possibilidade, teve necessariamente, que
ater-se às minúcias no atendimento das questões e os limites que os candidatos
detentores do cargo postulado devam cumprir. Implicações estas verificadas nas
postulações ao legislativo e fortemente majoradas, quando nas questões as
postulações ao Executivo (PINTO, 2008).
O Eminente Ministro da Suprema Corte e atual presidente do TSE, Min.
Gilmar Mendes, publicou artigo e assim apresenta:
No ano passado, tentativas de superação dessas insuficiências foram
buscadas em relevantes inovações legislativas e em decisões históricas do
Supremo Tribunal Federal (STF). A Lei 13.165/2015 trouxe significativas
modificações no processo eleitoral, como a definição de limites máximos de
gastos de campanhas. Paralelamente, decisões do Supremo, como a que
declarou a inconstitucionalidade das doações de pessoas jurídicas às
campanhas e a que proibiu a realização de doações ocultas, também
representam mudanças paradigmáticas que certamente reformularão a
dinâmica de custeio das empreitadas dos candidatos às eleições
municipais deste ano.
No entanto, às vésperas da realização de um novo pleito, o êxito dessas
reformas ainda nos parece de difícil, senão de impossível, previsibilidade.
Além das dúvidas habituais sobre a aplicabilidade das novas regras, há
vacilações sobre a própria viabilidade do modelo que se pretende adotar. A
única certeza que paira entre nós é a de que, nos próximos meses, a
Justiça Eleitoral passará por um genuíno período de experimentalismo
institucional.
De toda sorte, cumpre a nós a contínua tarefa de perquirir a real
potencialidade transformadora das soluções que serão implementadas. É
com esse intuito que o presente artigo explora como as transformações da
Lei 13.165/2015 e as mencionadas decisões do Supremo, que remodelarão
significativamente o nosso sistema, trazendo desafios homéricos às nossas
instituições (MENDES, 2016).
A democracia brasileira é bastante jovem, trazendo consequências não
recomendáveis, seja pela falta de prática democrática, seja pelo afã de liberdade,
seja pela falta de cultura política participativa ou pelos resquícios vingativos das
vítimas do regime de exceção que precedeu a atual democracia. Mas somente com
a prática do voto e das eleições que se poderá evoluir na construção de um
45
ordenamento jurídico eleitoral seguro e capaz de refletir a vontade da maioria dos
eleitores (PINTO, 2008).
Nunca é demais lembrar que os direitos políticos são exercidos participando
das mais variadas possibilidades que a vida pública em geral proporciona, não só
votando ou sendo votado, portanto devemos preservá-la.
3.5 Inelegibilidade
Inelegibilidade é a impossibilidade de o cidadão ser eleito para cargo público,
em razão de não poder ser votado, impedindo-o de exercer seus direitos políticos.
Veda-se até mesmo o registro de sua candidatura, porém sua capacidade de votar
nos pleitos permanece inalterada (VELLOSO; AGRA, 2009).
Santana e Guimarães (2004), p. 62, assim apresentam:
Segundo Adriano Soares da Cunha, a inelegibilidade é “o estado jurídico de
ausência ou perda de elegibilidade”, ou, se preferir, a “impossibilidade
jurídica de ser votado”. Assim, por ocorrerem sempre após o registro de
candidatura, as causas de inelegibilidade constituem hipóteses inatas à
inexistência de registro (dada a falta das condições de elegibilidade) ou
cominadas por lei (dada a ocorrência de um ilícito eleitoral).
Ramayana (2008), p. 244, apresenta alguns doutrinadores conceituando a
suspensão dos direitos políticos:
O eminente doutrinador Pimenta Bueno já definia os direitos políticos, in
verbis:
Os direitos políticos são as prerrogativas, os atributos, faculdades ou poder
de intervenção dos cidadãos ativos no governo de seu país, intervenções
direta ou indireta, mais ou menos ampla, segundo a intensidade do gozo
desses direitos.
São o jus civitatis, os direitos cívicos, que se referem ao Poder Público, que
autorizam o cidadão ativo a participar na formação ou exercício da
autoridade nacional, a exercer o direito de vontade do eleitor, ou direitos de
deputado ou senador, a ocupar os cargos políticos e a manifestar suas
opiniões sobre o governo do Estado.
No dizer expressivo do constitucionalista João Barbalho, traçam-se as
linhas mestras dos direitos políticos, in verbis:
Políticos se dizem os direitos que entendem com a organização
constitucional do Estado e as relações entre este e os cidadãos no que
pertence à governação pública. Nesses direitos se comprehende o de
intervir e tomar parte no exercício da autoridade nacional. E isto mostra a
importância e fundamento da exigência da posse deles como condição de
46
elegibilidade para o cargo de Presidente da República. Por isso não podem
ser eleitos os que se acharem comprehendidos nas hypotheses de
suspensão e perda dos direitos políticos.
É sobremodo importante assinalar as lições de Savigny, fazendo distinção
entre o jus honorum (direito de ser votado) e o jus suffragii (direito de
votar).
Além de serem preenchidos os requisitos para elegibilidades, o cidadão deve
não estar enquadrado em uma das hipóteses de inelegibilidade. Os doutrinadores
consultados trazem como possibilidades de inelegibilidade as seguintes,
brevemente apresentadas:
a) Inelegibilidades constitucionais: são as que estão previstas na Lei
Maior, podendo ser classificadas em absolutas e relativas, abrangendo as
inalienáveis, analfabetos, reeleição no executivo, por laços sanguíneos, além da
inabilitação para o exercício da função pública (VELLOSO; AGRA, 2009);
b) Inelegibilidades absolutas infraconstitucionais: atinge todos os cargos
eletivos enquanto perdurarem determinados impedimentos para Presidente e vice
da República, para Governador e vice, para Senadores e Deputados, para Prefeito
e vice e para Vereadores (VELLOSO; AGRA, 2009);
c) Inelegibilidades relativas infraconstitucionais: os impedimentos podem
ser suprimidos e caso não o sejam, barram apenas o acesso a algum mandato
eletivo, não inviabilizando os demais sobre os quais não pairam nenhuma
inelegibilidade, para Presidente e vice da República, para Governador e vice, para
Senadores e Deputados, para Prefeito e vice e para Vereadores (VELLOSO; AGRA,
2009).
Pinto (2008), p. 164, assim apresenta:
É a ausência de aptidão para postular mandato eletivo. Decorre da falta de
qualquer uma das condições de elegibilidade relacionadas no texto
constitucional da ausência de vida pregressa compatível com a
representação popular, ou da incidência em quaisquer das hipóteses de
inelegibilidade previstas na Constituição (art. 14, §§ 3º ao 9º, art. 15) e na
LC nº 64/90. Para Swenson é “a impossibilidade legal de alguém pleitear
seu registro como postulante a todos ou alguns cargos eletivos” (apud
Direito eleitoral positivo, Torquato Jardim, p.67). Não significa
necessariamente, total ausência de capacidade eleitoral, pois pode a
capacidade eleitoral ativa conviver simultaneamente com a inelegibilidade
do cidadão. Tome-se, como exemplo, a declaração de inelegibilidade
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decorrente de investigação judicial ou ação de impugnação de mandato,
julgada procedente pela Justiça Eleitoral em face da comprovação de
abuso do poder econômico, corrupção ou fraude. Não ocorre, nesse caso,
a perda da capacidade eleitoral ativa. Não há cancelamento ou a exclusão
do alistamento. O cidadão pode exercer o direito de voto, apenas não pode
ser votado nas eleições que se realizarem nos três anos seguintes (art. 1º,
I, letra d, LC nº 64/90).
A partir do que foi visto a inelegibilidade pode vir em decorrência da
Constituição Federal, ou de Lei Complementar infraconstitucional, contudo
deveremos não confundir a inelegibilidade com determinadas impossibilidades de
candidatura em função de determinadas condições para candidatura. Fatos como o
período de incompatibilização de detentores de cargos ou mandatos públicos e da
possibilidade da reeleição, introduzida pela Emenda Constitucional nº16, de 1997,
para os pleiteantes ao Executivo Federal, Estadual e Municipal (PINTO, 2008).
Partimos do pressuposto legal que todo cidadão maior de 18 anos com sua
regular inscrição eleitoral está apto a votar e ser votado, salvo nas condições que a
Constituição Federal ou Lei estipular o contrário. Ou ainda os impedidos por
sentença condenatória transitada em julgado que casse a condição de votar, ser
votado ou ambos.
3.6 Fiscalização das Eleições
A fiscalização das eleições deve ser a mais ampla e geral possível, fazendo
com que a transparência de seus procedimentos seja uma de suas prioridades. Não
havendo estorvo ao normal desenvolvimento das eleições, não há por que existir
restrição a seu desenvolvimento. Há fiscalização em todas as fases do processo
eleitoral, do alistamento, passando pela votação e pela emissão dos boletins de
apuração, até a diplomação (SANTANA; GUIMARÃES, 2004).
Velloso e Agra (2009), p. 183, assim apresentam:
A competência de fiscalização das eleições se reparte em razão da
competência dos órgãos eleitorais. A prerrogativa de fiscalizar os pleitos
municipais pertence aos juízes eleitorais, aos Tribunais Regionais Eleitorais
atribui-se a competência de fiscalização das eleições federais, estaduais e
distritais; e ao Tribunal Superior Eleitoral, a prerrogativa de resguardar a
disputa presidencial.
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O princípio da legalidade deve ser necessariamente observado nos casos de
fiscalização de ilícitos eleitorais. Não poderá ser considerado um crime eleitoral
determinado fato sem que tenha lei anterior que defina a conduta como ilícito
eleitoral. A analogia, como no Direito Penal Comum poderá ser aplicada somente
em favor do acusado (SANTANA; GUIMARÃES, 2004).
A Legislação Eleitoral, no entendimento destes doutrinadores, que deverá ser
respeitada na fiscalização dos pleitos deverá ser promulgada e publicada no ano
anterior ao pleito. Para que todos possam ter o pleno conhecimento dos ditames
que deverão ser respeitados e dando uma maior transparência e segurança legal às
eleições (SANTANA; GUIMARÃES, 2004).
Mendes (2016) no seu artigo apresenta sobre o assunto:
A importância da Constituição de 1998 para nossa estabilidade
democrática é inegável. O período de 1891 a 1988 foi marcado por
sucessivas interrupções, tentativas de golpe e comprometimento da
democracia, mas, sob a Carta de 1988, estamos vivendo, com todas as
suas vicissitudes e problemas, o mais longo período de normalidade
institucional de nossa história republicana.
Porém, relativamente ao sistema político eleitoral, parece que não
conseguimos de fato avançar, nem sugerir mudanças adequadas. Hoje
enfrentamos inúmeras adversidades que são, em geral, fruto do modelo de
sistema proporcional criado pelas instituições políticas brasileiras. É um
sistema singular, que mereceu diversos estudos e cumpriu uma missão
importante. Foi útil para a solução de sérios problemas políticos, mas que
vem dando sinais de exaustão.
Já quanto à vigência, a lei eleitoral vigora enquanto não surgir outra lei que a
revogue ou durante o seu prazo de validade. A fiscalização se dará frente aos
candidatos, partidos políticos, pleito, campanha eleitoral, contas da campanha
(tanto dos candidatos, quanto dos partidos) e até mesmo abrangendo o processo de
votação e apuração eletrônica, hoje utilizado no Brasil (MENDES, 2016).
O Tribunal Superior eleitoral, com o passar do tempo, a partir das impressões
e aperfeiçoamentos, feitos a cada pleito eleitoral, vem aprimorando os mecanismos
de fiscalização dos candidatos, partidos ou coligações, campanhas e contas de
campanha. A partir de 2002 desenvolveu-se um Sistema de Prestação de Contas
Eleitorais (SPDE), pelo Tribunal, com intuito de fiscalizar os gastos nas campanhas
eleitorais. Neste sentido o TSE disponibilizou informações de Eron Pessoa, chefe
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da Assessoria de Exame de Contas Eleitorais (ASEPA), que informa que as contas
de campanha são fiscalizadas a partir do recebimento de extratos eletrônicos da
Receita Federal e dos bancos, através de um sistema integrado, que hoje o TSE
possui. (TSE; PESSOA, 2015, texto digital).
Também informa o texto do TSE que o objetivo do Tribunal para as eleições
de 2016 é buscar um avanço no processo eleitoral, a partir de uma maior
transparência aos gastos de campanha, bem como do financiamento destes gastos.
Isto se fará dando oportunidade para que qualquer cidadão possa acessar as
informações de qualquer candidato e sua forma de financiamento da campanha.
Para as eleições municipais de 2016, o Tribunal buscará avançar ainda
mais no processo de transparência do financiamento eleitoral. “Isto
possibilitará que, durante a campanha, qualquer eleitor conheça com quem
o candidato está se comprometendo através das doações recebidas”,
afirma o chefe da Asepa.
Eron lembra que, até 2010, o conhecimento de receitas e despesas com a
identificação nominal dos doadores, durante a campanha, só ocorria ao
público após o pleito. A partir daquela eleição presidencial, com base na Lei
de Acesso à Informação, o TSE vem atuando para que nas prestações de
contas parciais de campanha (agosto e setembro) as doações e os gastos
eleitorais de candidatos, comitês financeiros e partidos sejam divulgados
na internet com a identificação da sua origem.
Além disso, para 2016, o Tribunal trabalha para que os saldos dos extratos
eletrônicos das contas bancárias eleitorais, que são extratos públicos e
compõem o processo de prestação de contas, passem a ser publicados na
internet, em razão do planejamento estratégico do TSE no combate à
corrupção, aprovado na Resolução nº 23.439. “Assim, qualquer interessado
poderá comparar o que o candidato declara em termos de receita e
despesa com o que efetivamente está ocorrendo na sua conta bancária”,
ressalta (TSE; PESSOA, 2015, texto digital).
No que se refere às prestações de contas dos partidos políticos, o texto
digital do TSE apresenta que há necessidade de prestação anual, prevista na CF/88
no art. 17, III, também se trará novidades e avanços no mesmo sentido. Deverão
ser entregues até o dia 30 de abril do ano seguinte, através do Sistema Público de
Escrituração Digital, o SPDE, junto à Receita Federal.
Toda part