CENTRO UNIVERSITÁRIO UNIVATES

CURSO DE DIREITO

UNIFORMIZAÇÃO JURISPRUDENCIAL:

ANÁLISE DOS ARTIGOS 926 E 927

DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015

André Otávio Pfeifenberg

Lajeado, junho de 2016

André Otávio Pfeifenberg

UNIFORMIZAÇÃO JURISPRUDENCIAL:

ANÁLISE DOS ARTIGOS 926 E 927

DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015

Monografia apresentada na disciplina de

Trabalho de Curso II – Monografia, do Curso

de Direito, como exigência parcial para a

obtenção do título de Bacharel em Direito.

Orientadora: Profa. Ma. Loredana Gragnani

Magalhães

Lajeado, junho de 2016

André Otávio Pfeifenberg

UNIFORMIZAÇÃO JURISPRUDENCIAL:

ANÁLISE DOS ARTIGOS 926 E 927

DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015

A Banca examinadora abaixo aprova a Monografia apresentada na disciplina

de Trabalho de Curso II – Monografia, na linha de formação específica em Direito do

Centro Universitário UNIVATES, como parte da exigência para a obtenção do grau

de Bacharel em Direito:

Profª. Ma. Loredana Gragnani Magalhães

Centro Universitário UNIVATES

Profª. Ma. Alice Krämer Iorra Schmidt

Centro Universitário UNIVATES

Prof. Luís Felipe Eloy

Centro Universitário UNIVATES

Lajeado, 29 de junho de 2016

RESUMO

O Código de Processo Civil, o qual entrou em vigor em 18 de março de 2016, incluiu
ao sistema jurídico nacional, importantes inovações, como o estabelecido no artigo
926. Através deste artigo, os tribunais têm o dever de uniformizar sua jurisprudência,
mantendo-a estável, íntegra e coerente. Desta forma, a presente monografia tem
como objetivo geral verificar como o Código de Processo Civil de 2015 prevê a nova
forma de uniformização jurisprudencial, sendo analisados os artigos 926 e 927 do
referido código, referentes à introdução do instituto dos precedentes e modificação
dos conceitos de súmula e jurisprudência. Trata-se de pesquisa qualitativa,
constituída pelo método dedutivo e de procedimentos técnico bibliográfico e
documental. Dessa forma, o estudo começa pela evolução histórica dos dois
sistemas jurídicos predominantes no ocidente, o sistema civil law e o common law.
Em seguida, será tratada a evolução do direito processual brasileiro, a aproximação
do sistema brasileiro com o do common law, continuando com a análise do processo
civil no estado constitucional e a abordagem da evolução do instituto da
uniformização jurisprudencial. Finalmente, no último capítulo se fará propriamente a
análise dos artigos 926 e 927 do Código de Processo Civil de 2015, a verificação se
o novo sistema de uniformização jurisprudencial será capacitado para uma
verdadeira uniformização da jurisprudência dos tribunais superiores e a vinculação
dos tribunais inferiores. Nesse sentido, conclui-se que há uma necessidade de o
Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal serem cortes Supremas,
as quais unificam a jurisprudência através da utilização dos precedentes, das
sumulas e da jurisprudência vinculante. Há também a necessidade do
posicionamento dominante adotado pelas cortes Supremas ser vinculante para os
demais tribunais inferiores, assim garantindo a estabilidade das decisões e
propriamente o princípio da segurança jurídica. E que, essa vinculação, em nada
interfere na independência do magistrado de primeiro grau em análise do processo.

Palavras-chave: Uniformização jurisprudencial. Processo civil. Precedentes.

Jurisprudência.

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ......................................................................................................... 6

2 SISTEMAS JURÍDICOS ........................................................................................... 9
2.1 Noções gerais dos sistemas de civil law e common law ............................... 10
2.1.1 Sistema jurídico de civil law .......................................................................... 11
2.1.2. Sistema jurídico do common law ................................................................. 17
2.1.2.1 Dualismo: common law e equity ................................................................ 21
2.1.2.2 Trust ............................................................................................................. 23
2.1.2.3 Common law nos EUA ................................................................................ 24
2.1.2.4 Modernização do sistema de common law ............................................... 26
2.2 Fontes do direito ............................................................................................... 27
2.2.1 Lei como fonte de direito ............................................................................... 29
2.2.2 Jurisprudência como fonte de direito .......................................................... 31

3 SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO: APROXIMAÇÕES ENTRE CIVIL LAW E
COMMON LAW ........................................................................................................ 34
3.1 Evolução do direito processual brasileiro ...................................................... 34
3.1.1 Brasil entre civil law e common law ............................................................. 38
3.1.2 O processo civil no Estado Constitucional .................................................. 40
3.1.2.1 Dignidade da pessoa humana .................................................................... 42
3.1.2.2 Segurança jurídica ...................................................................................... 44
3.2 Uniformização jurisprudencial ......................................................................... 46
3.2.1 Incidente de uniformização jurisprudencial ................................................. 48
3.2.2 Súmula vinculante .......................................................................................... 50
3.3 Precedentes ....................................................................................................... 51

4 ANÁLISE DOS ARTIGOS 926 E 927 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE
2015 .......................................................................................................................... 55
4.1 O dever dos tribunais de uniformizar sua jurisprudência ............................. 56
4.1.1 Dever do tribunal de manter a estabilidade, integridade e coerência. ...... 60
4.2 Precedentes, jurisprudência e súmulas .......................................................... 63
4.2.1 Precedentes no sistema processual brasileiro ........................................... 66
4.3 Sistemas vinculatórios no Código de Processo Civil .................................... 69
4.3.1 Como uniformizar a jurisprudência em casos que não são absolutamente
iguais ........................................................................................................................ 73

4.3.2 Conflitos entre a independência funcional do juiz e os precedentes
vinculantes ............................................................................................................... 74

5 CONCLUSÃO ........................................................................................................ 79

REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 83

1 INTRODUÇÃO

Na tradição do sistema do civil law, o juiz deve aplicar literalmente a lei, como

se ela não comportasse interpretação diversa, simplesmente investigando o texto e

declarando a norma contida nele, com relevância àquele caso em análise. Assim, a

interpretação da letra fria da lei no caso concreto se torna uma operação lógica. Já

no sistema do common law, o juiz é peça chave na solução das lides, é ele quem

estabelece o entendimento quanto ao que se pronunciará de decisões posteriores.

Desta feita, no sistema do common law, a jurisprudência e os precedentes é quem

tomam o lugar da lei, assim estabilizando o entendimento ao caso concreto.

No sistema jurídico brasileiro, a constatação que diariamente são proferidas

decisões que destoam da posição predominante de um tribunal superior gera certa

inquietação na população, quanto à garantia dos princípios de estabilidade e de

segurança jurídica. A posição de uma Corte Superior não deve ser deixada de lado,

apenas, por simples entendimento dos magistrados de tribunais inferiores e dos de

primeiro grau sem uma completa análise.

Atualmente ainda, no momento de proferir uma decisão o juiz brasileiro faz a

integração das normas, remetendo a julgados anteriores, se utiliza de súmulas

vinculantes, de analogias e de doutrina, assim garantindo que sempre ocorra a

melhor resolução da lide exposta. Nota-se assim, que o magistrado não está

somente vinculado à letra fria da lei, ele tem alternativas, sendo algumas delas,

institutos que são verificados na família jurídica do common law. Verifica-se aí, a

aproximação, que com o passar dos anos, está estreitando laços entre os dois

maiores sistemas do ocidente.

O Código de Processo Civil (CPC) de 2015 trouxe ao ordenamento jurídico,

mudanças significativas, com novos princípios e temas, até então pouco explorados

em nosso ordenamento jurídico. O artigo 926 inova o ordenamento

infraconstitucional brasileiro, ao dispor o dever dos tribunais em buscar a

uniformização de sua jurisprudência, mantendo-a estável, íntegra e coerente,

prevendo, assim, deveres gerais para os tribunais no âmbito da construção e

manutenção de um sistema de precedentes.

O dever de uniformização pressupõe que o tribunal não pode ser omisso

diante de divergências internas, devendo sintetizar sua jurisprudência dominante. As

decisões da Suprema Corte ao definirem o sentido do direito, conferem-lhe unidade

revelando o sentido jurídico da norma que deve regular a vida em sociedade, a

solução de conflitos e guiando a decisão em casos iguais. A previsibilidade jurídica é

algo imprescindível para se conviver em um Estado de Direito.

Nesse sentido, o presente trabalho pretende, como objetivo geral, fazer uma

análise dos artigos 926 e 927 do Código de Processo Civil de 2015, e desvendar

como se dará a busca pela uniformização da jurisprudência nos tribunais brasileiros.

Assim, como problema é questionado: como o Código de Processo Civil de 2015

prevê a uniformização jurisprudencial? Como hipótese para tal questionamento,

estabelece o artigo 926 do Código de Processo Civil de 2015 que, os tribunais

deverão uniformizar sua jurisprudência, mantendo-a estável, íntegra e coerente, se

utilizando da edição de súmulas, respeitando pressupostos do regimento interno,

correspondentes a sua jurisprudência dominante. Porém, ao editarem enunciados de

súmulas, deverão ater-se às circunstâncias fáticas dos precedentes, os quais

motivarão suas criações e os precedentes que nortearão futuras decisões. Ainda, o

artigo 927 da mesma lei traz que os juízes e os tribunais deverão observar decisões

do Supremo Tribunal Federal (STF), enunciados de súmula, acórdãos e orientações

do plenário ou do órgão especial a que estiverem vinculados.

A pesquisa teve o caráter subjetivo para a abordagem do tema, adotando

assim, o modelo qualitativo, o qual de acordo com Mezzaroba e Monteiro (2014), é

o exame focado na natureza do conteúdo pesquisado e a interpretação possível

atrelada à delimitação do pesquisador. O método utilizado para elaboração desta

pesquisa foi o dedutivo, o qual, segundo os autores, parte de um pressuposto mais

amplo de análise, como o enfoque evolutivo, histórico, reconhecimento de técnicas e

noções gerais para findar em uma análise mais aprofundada do tema central mais

específico proposto no trabalho. Assim, a pesquisa baseou-se em doutrina, artigos

de publicação periódica, legislação e materiais de estudiosos da área encontrados

em sites especializados. Desta forma, inicialmente será feita a abordagem da

evolução histórica dos sistemas de civil law e common law, e a evolução do sistema

jurídico brasileiro, passando pelos princípios constitucionais e processuais ligados à

uniformização jurisprudencial e também sua evolução histórica, findando com a

análise da técnica da uniformização jurisprudencial presente no Código de Processo

Civil de 2015.

Desta forma, para ser possível uma boa compreensão do tema abordado, no

primeiro capítulo da monografia tratará sobre a evolução histórica dos principais

sistemas jurídicos do ocidente: o civil law e o common law, assim como, se fará uma

abordagem das fontes principais de direito desses dois sistemas – sendo elas em

destaque a lei, como primordial do sistema de civil law e a jurisprudência, essencial

para o sistema do common law.

No segundo capítulo será abordada a evolução do sistema processual

brasileiro, passando após há análise do processo civil no Estado Constitucional e os

princípios da dignidade da pessoa humana e o da segurança jurídica. Ainda, se

verificará a evolução do conceito de uniformização jurisprudencial, que começa com

os assentos em Portugal, passa a ser o incidente de uniformização jurisprudencial

do Código de Processo Civil de 1973 e a mudança pra o CPC de 2015, com a

análise do que vem a ser precedente.

O terceiro capítulo, do presente trabalho, culminará com a análise de fato dos

artigos 926 e 927 do Código de Processo Civil de 2015. Primeiramente se abordará

o artigo 926 e o dever de uniformizar a jurisprudência pelos tribunais mantê-la

estável, íntegra e coerente, observando para tanto os seus parágrafos. Ainda se fará

a diferenciação de precedente, súmula e jurisprudência que o código de 2015 impõe

e a abordagem do sistema de precedentes. Ainda se verificará o sistema vinculatório

estabelecido no artigo 927 do Código de Processo Civil de 2015, e se examinará se

o sistema vinculatório interferirá na independência funcional dos magistrados de

primeiro grau, em suas decisões.

2 SISTEMAS JURÍDICOS

O direito em vários países é inegavelmente diferente, porém, pode-se de

certa forma, observando seus elementos essenciais, fundamentais e estáveis

desvendar regras, interpretando-as e atribuindo assim valores. Segundo Silva e

Gomes (2006, p. 11) “os juristas que se dedicam ao estudo da história do direito e

do direito comparado costumam classificar os sistemas contemporâneos em grandes

famílias jurídicas”.

Desta forma, destaca David (1996, p. 16), que é possível “agrupar os

diferentes direitos em „famílias‟, da mesma maneira que nas outras ciências,

deixando de parte as diferenças secundárias”, reconhecendo assim a ligação de

famílias à religião, a linguística ou de ciências naturais.

Assim, utilizando-se do conceito de famílias jurídicas, David (1996, p. 17),

reúne três grupos de direitos, os quais ocupariam uma situação proeminente no

mundo contemporâneo: a família romano-germânica, a família dos sistemas

socialistas e os sistemas filiados à commom law. Todavia, cabe salientar que esses

três grupos estariam, nas palavras do doutrinador, “longe de dar conta de toda a

realidade do mundo jurídico contemporâneo”.

Segundo Silva e Gomes (2006), deve-se ter certas ressalvas ao adotar essa

tentativa de formação de grupos, pois, o fenômeno jurídico é um ramo do saber

humano, assim, não se harmonizando com o conhecimento sistemático, típico das

ciências da natureza.

Desta forma, Silva e Gomes (2006, p. 11-12) esclarecem:

O direito, enquanto ciência hermenêutica, busca o individual, em toda sua
riqueza existencial e histórica, e, mesmo admitindo que se o descreva como
sistema, como é própria das ciências explicativas, que buscam alcançar o
domínio da natureza e a construção de princípios e regras de validade
universal, sua vocação natural orienta-o para a compreensão do fenômeno
humano, que será sempre situado historicamente (SILVA E GOMES, 2006,
p. 11-12).

Ainda, conforme os doutrinadores, para poder fazer a reunião de vários

sistemas em uma única família, deve-se abstrair de cada unidade as mais notórias

individualidades e reagrupar observando alguns princípios genéricos. Todavia por

causa dessa separação peculiar deixa-se de observar alguns aspectos, às vezes,

mais relevantes.

O Brasil, que possui colonização portuguesa, se fundou no sistema da família,

destaca por Silva e Gomes (2006), denominada romano-germânica. Desta família

jurídica fazem parte a Alemanha e os países de origem latina – França, Itália,

Portugal e Espanha -, assim também os países fora da Europa, na América – países

de colonização espanhola, francesa e holandesa –, inclusive alguns países da África

– que têm vínculo com os países colonizadores da Europa.

Apesar de poderem ser separadas em “famílias”, há de se ter em mente que

os sistemas jurídicos de uma forma geral sofrem interferências constantes uns dos

outros, decorrentes das interações globais intensas, como: sociais, econômicas e

culturais. Nesse sentido, é importante para o desenvolvimento deste trabalho a

análise das duas grandes famílias de destaque no ocidente, pois essas têm

influência direta no meio jurídico adotado no Brasil. Assim, o presente capítulo

abordará a evolução histórica do sistema de civil law e common law, suas diferenças

e interações, ao final deste capítulo será verificado a questão das duas principais

fontes de direito ligadas aos dois sistemas, sendo essas a lei e a jurisprudência.

2.1 Noções gerais dos sistemas de civil law e common law

As normas processuais sofreram grandes alterações desde seu surgimento.

Sistemas jurídicos tradicionais como o common law e o romano-germânico, ou civil

law, surgiram no continente europeu e suas raízes se espalharam por outros

continentes por meio da colonização, como o caso do continente americano.

Atualmente, esses dois sistemas estão de certa forma interagindo, formando, assim,

um sistema híbrido.

Os dois principais sistemas jurídicos atuais do ocidente são o sistema de

common law, adotado em países anglo-saxônicos; e o sistema de civil law ou direito

romano-germânico, adotado, segundo Branco (2003), em países da África e da Ásia,

assim como, de modo geral, os países latinos também podem ser incluídos nesse

sistema.

Complementa David (1996, p. 20):

A common law conserva hoje a sua estrutura, muito diferente da dos direitos
romano-germânicos, mas o papel desempenhado pela lei foi aí aumentado
e os métodos usados nos dois sistemas tendem a aproximar-se; sobretudo
a regra de direito tende, cada vez mais, a ser concebida nos países de
common law como o é em países da família romano-germânica.

Durante o decorrer dos séculos, países de direito romano-germânico e de

common law, tiveram diversos contatos. Para ambos os lados houve influências da

moral cristã, assim como, as doutrinas filosóficas puseram em primeiro plano o

individualismo, o liberalismo e a noção de direitos subjetivos. Em diversos países

não se tem como distinguir a qual família de direito o país pertence, ocorrendo em

alguns a mistura das duas famílias. (DAVID, 1996).

2.1.1 Sistema jurídico de civil law

No sistema da civil law ou família direito romano-germânico, a fonte para

resolução de conflitos basicamente é a lei escrita, geral e abstrata, sendo o Poder

Legislativo o responsável pela sua elaboração. Esse sistema abrange todos os

países que formaram sua base jurídica sobre o direito romana.

O doutrinador David (1996) menciona que as regras de direito originalmente

concebidas nestes países são voltadas à preocupação de justiça e moral, e que

somente a partir do século XIX atribuíram papel importante à lei, as quais foram

reunidas em códigos.

O sistema do civil law teve sua origem no século XIII, na Europa Continental,

sendo ainda seu principal centro de referências. Para compreender o surgimento

desse sistema, conforme Girardi (2006) devem ser considerados três fatos notórios:

primeiro, a queda do império romano; posteriormente, a sequência de invasões de

povos bárbaros; e, por último, o processo de cristianização dos povos bárbaros.

O início da ruína do império romano se deu aos poucos. Sendo alguns dos

fatores: a incapacidade de gerenciar o grande império formado e o poder exercido

sobre ele. Assim, como exemplos estão: a concessão de cidadania romana dada

pelo imperador a todos estrangeiros que viviam em territórios anexados pelo império

romano; as constantes falhas na questão de legislar – com as grandes ambições e

extravagâncias do setor político e administrativo somado à elevada carga tributária;

e o fato da baixa fecundidade das famílias romanas –, o que ocasionou a diminuição

da concentração de descendentes romanos no exército, facilitando assim as

invasões bárbaras (GIRALDI, 2006).

O direito vindo com os bárbaros era revestido de costumes. Ocorreram várias

tentativas de compilar esse direito, mesmo que, sob a forma de costumes. Por

último, ocorreu a cristianização dos povos bárbaros, tendo como princípios: o direito,

a hierarquia, as obrigações, a organização, a vivência e a fé. Destaca-se que, antes

desse período, houve intensa perseguição aos cristãos, cessando com o edito de

Milão, do imperador Constantino, o qual estabeleceu o princípio da liberdade

religiosa. Desta forma, a grande maioria dos povos bárbaros se converteu ao

cristianismo, que além de fé e dos princípios cristãos, “também tinha normas de

disciplinas para a prática da religião, para a vida familiar e para as relações sociais,

econômicas, políticas e afins” (GERARDI, 2006, p. 60-61).

A partir da convivência em grupo dos dois povos, aproximaram-se os modos

de vida, misturando conceitos éticos e sociais, existindo por um lado a sociedade

romana – com sua legislação – e por outro, os povos bárbaros – com seus costumes

e suas regras de vida. Formou-se, assim, a partir do século XIII, um direito

conhecido como direito romano-germânico, excluindo-se o princípio primitivo da lei

(GIRARDI, 2006).

Cabe ressaltar que o sistema jurídico do direito romano-germânico não surgiu

oficialmente com esse nome e nem era assim identificado. Houve um período

extenso na história em que o direito vigorante era o consuetudinário. Os costumes é

que comandam a vida em sociedade, influenciado pela ideia do cristianismo, o qual

queria formar uma sociedade cristã, com um único comandante – o rei – detentor do

poder, sendo aconselhado por um guia espiritual – o papa (GIRARDI, 2006).

O renascimento do ideal de direito está ligado ao surgimento da família de

direito romano-germânica, manifestado segundo David (1996, p. 31), em todos os

planos, dos quais “um dos seus aspectos importantes é o jurídico”. O ressurgimento

das cidades e do comércio, segundo o autor, floresce nas pessoas a necessidade de

ordem e segurança, os quais são asseguradas pelo direito, para o progresso. Desta

forma, é renunciada à criação da cidade de Deus na Terra, abandonando o ideal de

caridade.

A partir desse período, a igreja observando essas mudanças, distingue a

“sociedade religiosa dos fiéis da sociedade laica, o foro externo do foro interno, e se

elabora, nesta época, um direito privado canônico”. Assim, deixa-se “de se confundir

a religião e a moral com a ordem civil e o direito; o direito vê-se reconhecer com uma

função própria e uma autonomia que, no futuro, serão características dos modos de

ver e da civilização ocidental” (DAVID, 1996, p. 31).

As ideias de que, a sociedade deve ser apoiada sobre o direito para se

garantir a ordem e o progresso, e a substituição das regras do poder pessoal pela

democracia, tornam-se as ideias mestras na Europa Ocidental nos séculos XII e XIII.

O sistema romano-germânico se diferencia do sistema common law, pois não

vinculado sua ascensão a um poder político ou a centralização da administração em

uma autoridade soberana, mas é “fundado sobre uma comunidade de cultura”,

“independentemente de qualquer intervenção política” (DAVID, 1996, p. 32).

Um dos meios para a divulgação e difusão das tidas novas ideias foram às

universidades. A primeira foi a Universidade de Bolonha, na Itália. Tais

universidades, não se constituíam em "escolas práticas de direito”. Cabia ao

professor lecionar e destacar “as regras de fundo consideradas as mais justas, as

mais conformes à moral, as mais favoráveis ao bom funcionamento da sociedade”

(DAVID, 1996, p. 32).

Passou-se a estudar nas universidades o direito romano (lex romana), obra

considerada de uma civilização brilhante, tida como um direito acessível, de fácil

compreensão, pois já estaria redigida na linguagem que a igreja conservava – o

latim. Muito embora não existisse o papel, a atividade dos copistas, os quais se

utilizavam dos raros e caros pergaminhos, possibilitava a sua divulgação (DAVID,

1996).

Contudo, como se tratava de um direito feito ao longo de um período anterior

ao cristianismo, era muito criticado, pois, se tratava de um direito pagão. Tido como

contrário aos ensinamentos cristão e muito malvisto a época. Proposta a questão a

um padre dominical para conceder seu parecer, padre esse “professor de filosofia e

teologia na Universidade de Paris e assessor para assuntos de teologia do papa

Urbano IV, Tomás de Aquino” (GIRARDI, 2006, p. 63).

O parecer de Tomás de Aquino, segundo Girardi (2006, p. 63):

[...] tranquilizou os juristas dizendo que o direito romano, assim como a
filosofia, baseado na razão, nada tem contra o cristianismo, pois a doutrina
cristã não é contra a natureza, assim como não é contra a razão. Desta
forma não havia nenhum obstáculo a que se ensinasse o direito romano nas
universidades, juntamente com o ensino do direito.

Em 1215, expõe David (1996), o IV Concílio de Latrão, proíbe os clérigos de

participarem em processos, pois, segundo o estudioso, era inconcebível a sociedade

ser regida pelo direito, enquanto, decisões eram proferidas com apelo ao

sobrenatural. Desta forma, excluiu-se o sistema antigo, tomando por consequência a

adoção de um processo racional, o qual tem como modelo o direito canônico,

abrindo assim, o caminho para o reino do direito racional. Duas opções restavam às

universidades nas quais se produz a renovação do direito: manter o direito romano,

ou criar um novo direito ligado aos costumes, ou, na falta desse, ligado à

jurisprudência. Nesse período, prevalece a adoção da segunda opção na Inglaterra,

assim se formou o sistema do common law. Já nos países do continente, prevaleceu

a primeira opção, surgindo a partir daí a família romano-germânica.

Desta forma, de acordo com David (1996, p. 41):

O renascimento dos estudos de direito romano é o principal fenômeno que
marca o nascimento da família de direito romano-germânica. Os países que
pertencem a esta família são, na história, aqueles onde os juristas e práticos
do direito, quer tenham ou não adquirido a sua formação nas universidades,
utilizam classificações, conceitos e modos de argumentação dos
romanistas.

Ministrado em todas as universidades da Europa, o direito romano teve uma

evolução. Várias escolas tinham seus métodos próprios para interpretar os textos

romanos. Sendo a primeira delas, a dos glosadores, a qual procurou “reencontrar e

explicar o sentido originário das leis romanas”. Esse período foi coroado com a obra

Grande Glosa de Acúrio, por meados do século XIII (DAVID, 1996, p. 35).

Do surgimento da escola dos pós-glosadores, já no século XIV, surge a

necessidade de adaptação dos textos, sendo então, o direito romano expurgado e

submetido a distorções. “Os juristas já não procuram encontrar soluções romanas,

mas preocupam-se, sobretudo, em utilizar os textos do direito romano, para

introduzir e justificar regras adaptadas à sociedade do seu tempo” (DAVID, 1996, p.

35).

Passou-se, assim, segundo Lima Júnior (2015, p. 79), ao “estudo sistemático

dos direitos romano e canônico pelo meio acadêmico” culminando na:

[...] constituição do denominado jus commune, o direito comum das
universidades, ensinado nos diferentes Estados nacionais, que serviu de
base à formação do jurista do continente europeu. Diferentemente dos
juízes e solicitadores da Inglaterra, que aprendiam a profissão a partir de
um treinamento eminentemente prático, o jurista europeu era tipicamente
letrado e sua formação, centrada em princípios suprapositivos, contribuindo
para a estabilidade da ideia de Direito nas sociedades politicamente
divididas do alvorecer da Idade Moderna.

Com essa necessidade de adaptação do direito, complementa David (1996),

deixou-se de seguir o dito direito de Justiniano, passando assim a ser considerado

um direito sistemático, fundado sobre a razão, de modo que foi possível sua

aplicação universal. As universidades, de acordo com o doutrinador, passaram a

preocupar-se mais em ensinar e descobrir os princípios do direito plenamente

racional, deixando de respeitar o direito romano. Por essa razão, nasce, nos séculos

XVII e XVIII, a escola do direito natural.

A escola do direito natural volta seu pensamento ao indivíduo, os direitos

naturais inerentes à personalidade das pessoas, a ideia do direito subjetivo domina o

pensamento jurídico, desta forma, de acordo com David (1996, p. 36-37):

Recusando a concepção clássica de uma ordem alicerçada na vontade
divina e na própria natureza das coisas, relacionando todas as regras do
homem considerado como única realidade existente, a escola do direito
natural, mal denominava, não vê mais no direito um dado natural, mas uma
obra da razão.

A partir de então, segundo David (1996, p. 39), a razão humana será o único

guia, “a exaltação da razão, e a nova função reconhecida à lei pelas doutrinas

voluntaristas, preparará a via da codificação”. Passa o direito a ser dividido em dois

domínios, do direito privado e do direito público.

Quanto ao direito privado, a escola de direito natural é mais conservadora do

que na época dos glosadores, apenas as regras são examinadas do ponto de vista

da razão. Para esse período, o direito romano serviu de base, ocasionando a

modernização e o melhoramento garantindo um melhor esclarecimento das regras

de aplicação já estabelecidas. Em relação ao direito público, houve uma enorme

mudança, não sendo utilizado de base o direito romano. A escola de direito natural

propôs, com base na razão, novos modelos, referentes ao direito constitucional,

administrativo e criminal (DAVID, 1996).

A escola de direito natural, segundo Girardi (2006, p. 66), ainda, “quer a

elaboração de um direito público que consagre os direitos naturais do homem, com

garantia de sua liberdade”. Com sua persistência e sua expansão obteve êxito,

reconhecendo a importância do direito público e tornando o direito uma ciência pelo

método científico da sistematização. Isso resultou, conforme o autor, na necessidade

de uma codificação dos direitos, exigência da moderna sociedade, fundada no

direito e na vontade dos homens.

A primeira codificação deveria surgir de um soberano esclarecido governante

de um grande país, com ânsia de consagrar novos princípios de justiça, liberdade e

dignidade, fundado na razão e afastado das trevas do passado. Assim, em 21 de

março de 1804, Napoleão Bonaparte promulga o Código Civil Francês, constituído

de 1.181 artigos, sendo uma obra notável e influenciadora de outros países

europeus e americanos, incluindo o Brasil (GIRARDI, 2006).

Assim, complementa Girardi (2006, p. 67):

Na esteira do código civil francês, a Bolívia publicou seu código civil em

1830, sendo, em grande parte, tradução literal do código civil francês. O

Peru publicou seu código civil em 1852, o Chile em 1855, o Equador em

1857, o Uruguai em 1868, a Argentina em 1869, o Paraguai em 1876, a

Colômbia em 1887, o Brasil em 1916 e a Venezuela em 1922. Haiti e

República Dominicana adotaram integralmente o código civil francês.

Cabe, ainda, destacar que a codificação, conforme David (1996, p. 53), é tida

como se fosse “causa de uma fragmentação do direito europeu, e como tendo

originado uma ruptura da comunidade jurídica europeia e da família de direito

romano-germânica”. No entanto, cabe esclarecimento, pois “é necessário ver que o

direito ensinado antes do século XIX nas universidades não era o direito aplicado na

prática” (p. 53).

Apresenta, ainda, David (1996, p. 53) que “a codificação, por si mesma, não

rompeu de modo nenhum a unidade do direito europeu. Pelo contrário, a expansão

do código de Napoleão serviu para reforçar esta unidade”. Complementa o autor que

“a codificação constituiu um instrumento admirável pra a expansão, na Europa e fora

dela, do sistema de direito romano-germânico” (p. 53). Assim, conclui David (1996,

p.56) que “o direito romano-germânico é um direito vivo”. Desta forma, implica em

uma transformação constante, se adequando com as necessidades de cada época.

2.1.2. Sistema jurídico do common law

O sistema da common law tem sua origem na Inglaterra pela ação de

Tribunais Reais de Justiça, formado, inicialmente, pelos juízes, os quais tinham de

solucionar litígios particulares rapidamente. Assim, o sistema, também conhecido

como anglo-saxônico, foi formulado para resolver o litígio imediato, não sendo

inicialmente elaborado para ser, segundo David (1996, p.19), uma “regra de conduta

para o futuro”. Segundo Streck (1998), o common law não é voltado às

universidades ou a princípios, mas sim um direito voltado aos processualistas e aos

práticos.

Esclarece o doutrinador Venosa (2012, p. 74) que é um “engano dizer que o

direito inglês é um direito costumeiro. Hoje, é essencialmente de precedentes

judiciais. Os costumes antigos formaram tão-só o início do Direito”.

Para entender o sistema do common law, deve-se, segundo David (1996, p.

286), começar pelo estudo do direito inglês, pois este é exclusivo até o século XVIII.

Segundo o doutrinador, o direito inglês “não conheceu a renovação pelo direito

romano, nem a renovação pela codificação, que são características do direito

francês e dos outros direitos da família romano-germânica”.

Reconhecem-se, segundo David (1996, p. 283-284), quatro períodos

principais ligados à história do direito inglês:

O primeiro é o período anterior à conquista normanda de 1066. O segundo,
que vai de 1066 ao advento da dinastia dos Tudors (1485), é o formação da
common law, no qual um sistema de direito novo, comum a todo o reino, se
desenvolve e substitui os costumes locais. O terceiro período, que vai de
1485 a 1832, é marcado pelo desenvolvimento, ao lado da common law, de
um sistema complementar e às vezes rival, que se manifesta nas “regras de
equidade”. O quarto período, que começa em 1832 e continua até os
nossos dias, é o período moderno, no qual a common law deve fazer face a
um desenvolvimento sem precedentes da lei e adaptar-se a uma sociedade
dirigida cada vez mais pela administração.

Por ser uma ilha, sempre ocorreram inúmeras invasões na Inglaterra, de

modo que várias etnias governaram seu território. Durante mais de 400 anos,

segundo Girardi (2006) foi domínio romano. Durante este período, pelas constantes

invasões, nunca houve uma legislação escrita, desta forma, o direito sempre se

baseou nos costumes.

Posteriormente, no século VI, “desembarcam na Inglaterra 40 monges

liderados por Agostinho de Canterbury, a mando do Papa Gregório Magno”, com o

objetivo de cristianização do povo que ali vivia. Esse objetivo foi bem sucedido e

parte da população aderiu ao cristianismo. Desta forma, há na formação do direito

inglês, influências da legislação da Igreja (GIRARDI, 2006, p. 78).

Para Soares (1999, p. 32), o common law é o direito “nascido das sentenças

judiciais dos Tribunais de Westminster”, ou seja, os Tribunais Reais fixados a partir

do século XIII em Westminster, onde era exercida a alta justiça pelo rei – Curia

regis.

Os Tribunais Reais de Justiça, segundo Girardi (2006, pag. 80), “foram

criados para exercer a justiça no reino da Inglaterra”, sempre que envolviam

assuntos ligados às finanças do reino, à propriedade imobiliária e à posse de bens

imóveis, assim como ao julgamento de crimes que possivelmente abalariam a paz

do reino.

As grandes causas envolvendo a perda da paz do reino eram julgadas pelo

rei, assessorado por intelectuais e juristas importantes. Já os pequenos litígios e

questões que não eram referentes ao interesse de manter a paz no reino eram

direcionadas às jurisdições senhoriais, eclesiásticas, municipais e comerciais. Desta

forma, a maioria dos litígios era resolvida por estes, enquanto as exceções eram

solucionados pelos Tribunais Reais (DAVID, 1996).

As decisões proferidas por esses tribunais vão, aos poucos, se tornando

“normas legais e, assim, construindo um ordenamento jurídico embasado em

julgamentos, onde os juízes procuram julgar em conformidade com os costumes e,

às vezes, com algum elemento do direito romano e canônico” (GIRARDI, 2006, p.

81).

Para ter acesso ao julgamento do Tribunal Real, segundo Girardi (2006), o

interessado deveria dirigir sua pretensão ao chanceler do rei, mediante pagamento

de taxas, para conseguir uma autorização, denominada como whit. Complementa

David (1996, p. 288), que era possível encaminhar a pretensão diretamente aos

juízes por meio de queixas ou petições, sendo algumas whits “a simples

cristalização de uma prática judiciária estabelecida com fundamentos nestas

queixas”.

As autorizações, dadas por meio de whits, não eram largamente distribuídas.

Havia a necessidade, segundo David (1996), de considerar a oportunidade, assim os

números de concessões eram reduzidos. Em 1227 foram concedidos 56 writs, e em

1832, foram 76, data essa última que houve profunda reforma no sistema.

Com intenção de expandir seu poder por sobre o reino, o rei, acompanhado

do interesse do chanceler e dos juízes de conhecer um maior número de casos,

força os Tribunais a expandir sua competência. Quanto aos particulares, há o

interesse pela maior abrangência de competência, pois esses veem, nos Tribunais

Reais, uma superioridade sobre os tribunais comuns. Os Tribunais Reais possuíam

meios eficazes, segundo David (1996, p. 288), para “assegurar o comparecimento

das testemunhas e para executar as suas decisões”. Somente o rei com a Igreja

poderia obrigar as pessoas a prestar juramento. Assim, de acordo com o autor, os

Tribunais Reais puderam modernizar o processo e submeter o julgamento dos casos

a um júri. Por meio destes motivos no final da Idade Média, “os Tribunais Reais são

os únicos a administrar a justiça” (p. 288).

Complementa David (1996, p. 289):

Para que os Tribunais Reais se decidissem a alargar a sua competência,
utilizou-se uma outra técnica: o autor, num ato introdutório de instância
(declaration), expunha pormenorizadamente os fatos da causa (case), e
pedia aos juízes reais, em consideração por esses fatos, que aceitassem
julgar o litígio. As novas ações, nas quais os juízes admitiam a sua
competência, passaram a chamar-se, por esta razão, ações super casum
(actions on the case). Com o tempo, estas ações vieram a diversificar-se e a
receber nomes especiais relacionados com os fatos que motivaram a sua
outorga: ações de assumpsit, de deceit, de trover, de negligence, etc.

Com o passar do tempo, segundo Girardi (2006), as autorizações (whits) são

concedidas mesmo sem exame preliminar, assim, os juízes e juristas deixam de ter

interesse pela matéria de direito em si – a qual no continente os juristas

concentravam sua atenção – e passaram a se interessar pelo processo – modus

operandi. Passando o direito processual a ter um domínio sobre o material.

Cada whit correspondia a um processo que, segundo David (1996, p. 289)

determinava:

A sequência dos atos a realizar, a maneira de regular certos incidentes, as
possibilidades de representação das partes, as condições de admissão das
provas e as modalidades da sua administração, e os meios de fazer
executar a decisão. Num determinado processo certas palavras devem
usadas para designar demandante e demandado; o emprego das mesmas
palavras seria fatal em outro tipo de processo. Em certo tipo de ação
recorre-se a um júri; em outros não há júri, mas admite-se a prova por
compurgação (wager of law): malogra-se a ação se o demandado
apresentar um certo número de “testemunhas” que se limitam a atestar, sob
fé de um juramento, a sua credibilidade. Em certos tipos de ações o
demandado pode ser julgado à revelia, mas não em outros.

A intenção maior dos juristas, na Inglaterra até o século XIX, não era se a

decisão dada ao processo era ou não justa, o interesse maior era o formalismo do

rito processual em si, sendo, um aglomerado de litígio de forma a garantir a solução

do caso analisado. Assim, sua finalidade era de “formular as questões de fato que

seriam submetidas ao júri”, que agia em todas as questões dos Tribunais Reais

(DAVID, 1996, p. 290).

Desta forma, destaca Girardi (2006, p. 82), que “o conjunto dos processos e

suas decisões, ao longo da evolução histórica, é que formará o que se chama de

common law, gerada sobretudo no âmbito deste tipo especial de justiça, em que a

atividade jurisdicional era oral e pública”.

Enquanto que, nos países do continente europeu, não havia limites para o

conhecimento dos litígios, o qual não havia entraves e nem obstáculos, podendo ser

modernizado, na Inglaterra, os Tribunais Reais eram apenas exceções e para cada

caso havia um único processo. Desta forma, houve a necessidade de criar um novo

direito, comum a toda Inglaterra e tendo como fonte principal os costumes locais,

surgiu assim, o comune ley ou common law (DAVID, p. 294).

A enorme rigidez processual impediu a Inglaterra de recepcionar os conceitos

do direito romano. De acordo com David (1996, p. 294), “a complexidade e a

tecnicidade dos seus processos eram tais que não podiam ser aprendidos senão

pela prática”. Desta forma, embora, “uma formação universitária baseada no direito

romano, poderia ajudar a encontrar a solução justa para um determinado litígio”,

segundo o autor não era suficiente para ganhar o processo.

2.1.2.1 Dualismo: common law e equity

Pelo rigor do processo instituído pelos Tribunais de Westminster, o sistema da

common law encontrava-se engessado, não tendo liberdade suficiente para se

desenvolver, surge assim, um sistema rival conhecido como Equity. Obstáculos

administrativos nos Tribunais ocasionavam a não solução de inúmeros casos. A

parte perdedora, resignada com a total falta de justiça, buscava recurso direto ao rei.

O pensamento dominante da parte perdedora, segundo David (1996, p. 295), era

que, se “as jurisdições reais decidirem mal na concreta espécie; não deveria o rei

remediar o erro dos seus tribunais? ”.

Todavia, não era simplesmente requerer ao rei que fizesse a revisão do

processo, era necessário que esse recurso passasse pela aprovação do Chanceler,

que o transmitia ao rei, para o julgamento em seu Conselho.

Sendo esse recurso, segundo David (1996, p. 296):

Perfeitamente justificado e admitido sem contestação, enquanto era
excepcional, este recurso à “prerrogativa real” não podia deixar de dar lugar
a um conflito se apresentasse uma tendência para se institucionalizar e para
se desenvolver num sistema de regras jurídicas, que se opusesse, quando
aplicadas, à common law propriamente dita.

Porém, quando o rei vislumbrou a necessidade de estar envolvido com suas

tropas, durante a Guerra das Duas Rosas, ficou impossibilitado de instituir o

Conselho, passando ao Chanceler as prerrogativas de poder resolver os litígios dos

recursos. No século XV, o Chanceler passa a ser um juiz autônomo, sendo sua

intervenção cada vez mais solicitada. O Tribunal do Chanceler recepciona os

princípios da common law, intervindo em um certo número de casos – surge como

forma de aperfeiçoar e complementar, no interesse da moral, o sistema dos

tribunais, estabelecendo regras complementares, assim surge a equity (DAVID,

1996).

As decisões tomadas pelo Chanceler são baseadas na equidade quanto ao

caso particular, sistemáticas, aplicando doutrinas equitativas, assim, sendo

consideradas adjunções ou corretivas quanto aos princípios dos Tribunais de

Westminster. Menciona ainda Soares (1999), que a crescente frequência com que

esses recursos eram concedidos, fez com que se gerasse uma verdadeira justiça

paralela aos Tribunais, tendo uma linguagem própria, com seus próprios

precedentes e aplicado, em todos os tribunais do Chanceler.

A partir de 1529, com as Reforma Anglicana de Henrique VIII, o Chanceler

passa a não ser mais confessor do rei, nem eclesiástico, sendo quase sempre um

jurista. Analisa e julga as queixas que lhe são encaminhadas, como um verdadeiro

juiz, utilizando-se para tanto um processo inspirado no direito canônico, escrito e

secreto, diferente do oral e público utilizado nos Tribunais Reais, mas, sem deixar a

forma inquisitória na produção de provas. (DAVID, 1996).

Com o passar dos anos, segundo Soares (1999), a Equity se afasta do direito

canônico e desenvolve suas próprias regras, contudo, se contaminando com o

formalismo e a morosidade da common law, ambos embasados na regra do stare

decisis – coisa julgada, direito expresso pela atuação do juiz. Contudo, traz David

(1996), pelo modo de agir da jurisdição do Chanceler – o qual complementava e

revia as decisões da common law – houve inúmeros conflitos, até mesmo com

extrema violência.

O rei Jaime I, em 1616, se pronunciou a favor do Chanceler, assim, a

jurisdição do Chanceler poderá continuar, mas, não poderá mais se intrometer em

assuntos de common law. No período de 1873 a 1875, surgem os Judicature Acts

ingleses, os quais suprem as Courts of Chancery (Cortes de Chancelaria), e também

as distinções formais que havia entre os tribunais de common law e equity. Não se

buscou a fusão das duas categorias de regras, mas, todos os tribunais comuns da

Inglaterra passaram a poder aplicar as duas formas. Assim, as duas formas

passaram a ser administradas pela mesma jurisdição (DAVID, 1996).

Com o passar dos anos, matérias inicialmente julgadas pelas regras de

common law, passaram a ser julgados pela equity, e vice-versa. Alguns exemplos

são: a matéria de falências (bankruptcy) que passou a ser julgado pela equity –

dando a prioridade à organização da liquidação do patrimônio do falido, deixando de

lado o seu comportamento delituoso; e a common law passou a administração de

certas soluções que interviam no direito dos contratos, antes originalmente matéria

decididas pela equity. De uma forma geral as questões de common law são julgados

pelo júri, enquanto as questões de equity são julgados pelo juiz togado (DAVID,

1996),

Não há mais, de acordo com David (1996), uma grande distinção entre

common law e equity como tempos passados. A equity, atualmente, segundo o

autor, tende a tornar-se o conjunto de matérias apropriados ao processo escrito, já à

common law, se torna um processo voltado ao conjunto de matérias apropriados ao

processo oral.

2.1.2.2 Trust

O trust é criação da Equity, sendo sua noção fundamentalmente do direito

inglês, segundo David (1996, p. 316) o trust apoia-se da seguinte forma:

[...] uma pessoa, o constituinte do trust (settlor of the trust), determina que
certos bens serão administrados por um ou vários trustes, no interesse de
uma ou várias pessoas, os cestuis que trust. Este acordo é, na Inglaterra,
muito frequente, porque serve para fins múltiplos de ordem prática: a

proteção dos incapazes, da mulher casada e a liquidação dos patrimônios
hereditários são assegurados por este meio; as fundações e
estabelecimentos de utilidade pública utilizam muitas vezes esta técnica; o
direito das sociedades também recorre ao trust, que é também
frequentemente utilizado para as operações internacionais (Euro-emissão,
Euro-créditos, contratos petrolíferos, etc.).

De acordo com a commom law, “o trustee não é um simples administrador

dos bens constituídos em trust”. Pode administrar os bens como quiser, dispondo

deles de seu modo, e não necessita prestar contas a ninguém. As limitações que

têm são da ordem da moral, e não jurídicas, devendo o administrador administrar,

não segundo o direito, mas de acordo com a consciência, assim, “deve entregar os

lucros e transferir, em dado momento, o capital para certas pessoas, designadas

pelo constituinte do trust, como sendo os beneficiários” (DAVID, 1996 p. 316).

Ainda, segundo a common law, não cabe aos beneficiários ou cestui que

trust, qualquer meio de ação para fazer valer seus direitos, não possuindo nenhum

direito sobre o trust. Desta forma, diante dessa carência, restava ao Chanceler à

solicitação para intervir quando o trustee agia em desconformidades de confiança e

consciência quanto à exploração dos bens dos cestuis que trust. O Chanceler

ordenava que o trustee agisse de acordo com os compromissos firmados no ato

constitutivo do trust, caso contrário, não sendo respeitado, se utilizava de sanções

como prisão e penhora de bens do trustee (DAVID, 1996).

2.1.2.3 Common law nos EUA

A common law em essencial se consolidou em países de língua inglesa,

porém, o seu desenvolvimento mais peculiar aconteceu nos Estados Unidos da

América (EUA). Exemplos disso são que: o país norte americano possui uma

Constituição própria; e, também um estado inteiro dedicado ao civil law.

Nos EUA, até o século XIX, não se tinha ideia de qual dos dois sistemas

triunfaria, de common law ou de civil law. De acordo com Venosa (2012), o sistema

que se estabeleceu foi o de common law, com exceção, apenas, do Estado da

Louisiana, que manteve-se fiel à tradição francesa.

No entanto, esse triunfar da common law não foi completo, vários normas

puramente desse sistema não ingressaram no novo país, destaca Venosa (2012), o

exemplo dos EUA terem um sistema de federalismo – existe um direito federal e

paralelamente a ele um direito dos Estados.

Há, todavia, uma unidade no common law, assim não se pode falar em ter os

EUA, um sistema especial para cada Estado. Assim esclarece Venosa (2012, p. 76):

Há a tendência de ver o Common Law dos EUA como um direito de razão,
um direito federal, em vez de um direito repartido entre vários Estados. É
certo que cada Estado tem sua autonomia, mas o Common Law deve ser
encarado de maneira uniforme.

Há certa hierarquia de leis, havendo um extremo respeito à Constituição

federal – a qual tem caráter fundamental, sendo considerada mais que uma carta

política – e, as constituições estaduais, sendo a Corte Suprema Federal a guardiã

final de defesa da Constituição. Encontram-se no país norte americano, um grande

número de códigos, inclusive há Estados com seus próprios códigos civis, no

entanto, estes necessitam de uma primeira aplicação feita pelos tribunais para que

gerem eficácia (VENOSA, 2012).

A Equity nos EUA era utilizada essencialmente na ausência de solução no

direito. Como no novo país não havia jurisdição relacionado ao direito canônico, que

na Inglaterra era domínio da jurisdição eclesiástica, a Equity tomou para si questões

de anulação de casamento, divórcio e testamento (DAVID, 2012).

Desta forma:

Os EUA receberam a Equity no momento histórico em que as oposições
Common Law v. Equity já se encontravam esmaecidas. Nos EUA inexistem
common lawyers e equity lawyers e, a partir da última unificação, em 1938
(na justiça federal), na atualidade, as actions at law e os suits in equity se
encontram reunidos no que se denomina civil actions (SOARES, 1999 p.
36).

Porém, mesmo unificados, de acordo com Soares (1999, p.37), há nas duas

formas jurídicas importantes traços que os diferenciam, como exemplo:

Nos procedimentos de triable at law, nos quais se buscam common law
reliefs, é possível, como regra, o julgamento, nos processos civis e
criminais, pelo jury; o processo é inflexível sendo que os remédios
oferecidos resultam sempre numa indenização em dinheiro (award of Money
damages). Já nos procedimentos triable in equity, os equity reliefs se
traduzem em operações contra a pessoa do réu, não mais condenações em
dinheiro, mas em injunctions, ordens judiciais de fazer ou deixar de fazer
(specific performance), multas compensatórias ou prisão, sob sanção por
desrespeito a um aordem judicial (contempt of court); verifica-se a ausência

do jury, bem como maior alargamento dos julgamentos em recurso (“wider
scope of review on appeal”).

Nos EUA as instituições do júri são mais presentes, sendo bastante

difundidas, pois, segundo Venosa (2012, p. 76):

No que toca às jurisdições federais, o júri está garantido
constitucionalmente pela Emenda VII da Constituição Federal, pela qual
todo cidadão tem direito a ser julgado por um júri quando a questão em
litígio tiver interesse superior a 20 dólares, sempre que não se tratar de
caso afeto à Equity.

Nos EUA a Constituição Federal é tida como sendo um ato fundamental,

ultrapassando o conceito de apenas uma carta política. Como meio para não entrar

em crise o sistema de common law, o pais norte americano adota um sistema de

intervenção do Congresso norte-americano ou da administração federal, sempre que

a abrangência da matéria se faça necessário, desta forma ampliando os poderes da

autoridade federal (VENOSA, 2012).

2.1.2.4 Modernização do sistema de common law

Com a evolução houve a necessidade de modernização, adaptação e

também, algumas modificações no direito inglês, pois, o mundo se desenvolve em

todas as dimensões, não estando o direito imune a isso. A Revolução Industrial,

ministrada na Inglaterra, obriga o sistema inglês a deixar o conservadorismo, e

adaptar sua legislação a novos parâmetros. A Revolução Francesa introduziu os

“princípios a respeito da origem da autoridade”, tiveram lugar às novas ideias de

democráticas sendo o instrumento de convívio social o uso da lei (GIRARDI, 2006,

p. 84).

Nos séculos XIX e XX, o sistema da common law experimentou o

desenvolvimento da legislação, que se desenvolveu pelas novas ideias e segundo

influência de novos pensadores como Jeremy Bentham. As reformas radicais,

realizadas no processo, nos anos de 1832, 1833 e 1852, introduziram várias formas

de ação, assim, substituindo a ênfase no processo, liberando os juristas ingleses a

voltar uma maior atenção ao direito substantivo (DAVID, 1996).

De acordo com Giraldi (2006, p. 85):

Os embates ideológicos entre as correntes do liberalismo e do socialismo
provocam uma crise na common law. A Inglaterra, inserida no contexto das
nações, modernizou sua legislação, pois para participar do comércio
internacional os ingleses não poderiam desprezar as normas do direito
comercial internacional.

Atualmente, expõe Soares (1999, p. 35), na Inglaterra a Common Law

abrangem o direito criminal, toda parte de contratos e de responsabilidade, enquanto

que à Equity pertencem às matérias relacionadas aos direitos da real property, do

trusts, da sociedade comercial, de falência e de questões referentes à interpretação

de testamentos e liquidação de heranças.

2.2 Fontes do direito

Emprega-se, segundo Reale (2004, p. 139-140), “o termo fonte do direito para

indicar apenas os processos de produção de normas jurídicas”, sendo que esses

processos formam “uma estrutura de poder, desde o poder capaz de assegurar por

si mesmo adimplemento das normas por ele emanadas”, como o processo

legislativo, entre outros capazes de garantir a execução outorgada pelo Estado.

A fonte material é “o estudo filosófico ou sociológico dos motivos éticos ou

dos fatos econômicos que condicionam o aparecimento e as transformações das

regras de direito”. Já o termo fonte do direito designa “os processos ou meios pelos

quais as regras jurídicas se positivam com legítima força obrigatória, isto é, com

vigência e eficácia no contexto de uma estrutura normativa” – que segundo o autor

compreendem em processo legislativo, costumes jurídicos, atividade jurisdicional e o

ato negocial (REALE, 2004, p. 140).

Venosa (2012, p. 9) extrai dois sentidos da expressão fontes de direito os

quais sejam: a origem histórica ou as diferentes maneiras de realização do direito.

Não há uniformidade na prevalência de alguma fonte de direito, pois, segundo o

autor, essa depende de exclusivamente de circunstâncias sociais e históricas.

Nos primórdios da evolução social, residiam, nos costumes a principal fonte,

sendo a tradição oral a que “desempenha papel importante no estabelecimento de

condutas”. Posteriormente, a lei escrita foi elevada a fonte principal. Sendo assim

decorrentes os dois sistemas principais atuais: o sistema da common law – com sua

origem nos costumes –, e, o sistema de civil law – o qual destaca a importância da

lei escrita, como fonte de direito (VENOSA, 2012, p. 9).

Há, no estabelecimento das fontes do direito a necessidade de distinguir as

fontes diretas – as quais, por si só “possuem força suficiente para gerar a regra

jurídica”, sendo essas, ainda, consideradas como fontes imediatas ou primárias –, e,

seguindo ao lado dessas, as fontes mediatas ou secundárias – as quais, não têm

sozinhas a força necessária para garantir a norma jurídica em si, mas fornecem a

base para a aplicação do direito. A doutrina majoritária destaca como fontes

primárias ou formais a lei e os costumes, e como fontes mediatas ou secundárias,

não sendo de total acordo entre os juristas, a doutrina, a jurisprudência, a analogia,

os princípios gerais de Direito e a equidade (VENOSA, 2012, p. 10).

Esclarece ainda Venosa (2012) que a fonte formal do Direito é entendida

como expressão do Direito Positivo, sendo que, só a lei e os costumes são assim

considerados fontes primárias. As demais, segundo o autor, são tidas como

auxiliares há aplicação do Direito. Atualmente se destacam os dois grandes

sistemas jurídicos: o da família romano-germânico, estabelecida sobre a lei e o

processo legislativo, e a família do common law, do direito não escrito, estabelecida

sobre os costumes e os precedentes.

Embora, parte da doutrina destaque, como fonte de direito da família do

common law os costumes, o doutrinador David (1996, p. 324) destaca, como sendo

a jurisprudência a fonte primordial:

O direito inglês, proveniente dos processos da common law, é
essencialmente um direito jurisprudencial (case law); suas regras são,
fundamentalmente, as regras que se encontram na ratio decidendi das
decisões tomadas pelos tribunais superiores da Inglaterra. Na medida em
que faz declarações que não são estritamente necessárias para a solução
do litígio, o juiz inglês fala obiter, emite opiniões que podem ser sempre
postas em causa e discutidas, porque não constituem regras de direito. A
legal rule inglesa coloca-se ao nível do caso concreto em razão do qual, e
para cuja resolução, ela foi emitida. Não se pode colocá-la e um nível
superior sem deformar profundamente o direito inglês, fazendo dele um
direito doutrinal; os ingleses são bastante avessos a uma tal transformação
e apenas adotam, verdadeiramente, em particular as regras formuladas pelo
legislador, por menor que seja a interpretação que elas exijam, quando
forem efetivamente interpretadas pela jurisprudência; as aplicações
jurisprudenciais tomam então o lugar, no sistema do direito inglês, das
disposições que o legislador editou.

Desta forma, de acordo com David (1996, p. 324), “a regra de direito inglês é

uma regra apta a dar, de forma imediata, a sua solução a um litígio; não a

compreendemos verdadeiramente e não podemos apreciar o seu alcance sem

conhecer bem todos os elementos do litígio” a qual a formou. Já a família jurídica da

civil law não se estabelece a partir de decisões jurisprudenciais, pois seus princípios

são elaborados pela doutrina, nas universidades ou nos enunciados do legislador,

sistematizado e modernizado, ligada mais à teologia moral do que propriamente o

processo em si, “apta a dirigir a conduta dos cidadãos, numa generalidade de casos,

sem relação com um litígio particular (p.324).

Visto que a lei é utilizada como fonte primária perante a civil law e secundária

para a common law, e a jurisprudência toma o lugar na common law como fonte

principal, enquanto na civil law, é fonte secundária, faz-se adequada a breve análise

da lei e da jurisprudência como sendo as fontes de direito.

2.2.1 Lei como fonte de direito

A lei, lato sensu, é fonte primordial, em países de civil law, nos quais,

segundo David (1996), os juristas procuram desvendar as regras e estabelecer

soluções dos textos legislativos, do parlamento, das autoridades governamentais ou

administrativas. Cabe assim, aos juristas descortinar a solução que corresponde à

vontade do legislador. Todavia, em uma análise mais detalhada, a lei, segundo o

pensador, nunca foi plenamente aceita na prática como fonte única e absoluta, se vê

claramente que essa seja uma ficção em países de civil law:

As universidades, que através do seu ensino forjaram as nossas
concepções jurídicas, puderam apoiar-se sobre as leis romanas, apenas até
certo ponto; os tribunais, especialmente os parlamentos franceses,
desempenharam um papel fundamental na elaboração dos direitos
nacionais e só excepcionalmente eles foram orientados, nesta obra, pelas
leis. A escola de direito natural, a partir do século XVII, apelou para que o
legislador sancionasse, com a sua autoridade, as regras justas elaboradas a
partir dos postulados da natureza e da razão; mas, preconizando uma nova
técnica, a da codificação, ela jamais pretendeu afirmar que direito e lei
devam ser confundidos, e que o simples estudo das leis possa dar-nos a
conhecer o que é o direito (David, 1996, p. 88).

A partir do século XIX, a maioria dos países ligados ao sistema do civil law,

editaram seus códigos e promulgaram suas constituições, assim, passaram os

juristas a buscar na lei a principal fonte de inspiração. A lei passa a ser tratada de

forma hierarquizada, tomando o topo da pirâmide, à constituição de cada país

(STRECK, 1998).

A lei, empregada como uma regra geral e abstrata, conforme Venosa (2013,

p.11), “não se dirige a um caso particular, mas a um número indeterminado de

indivíduos”. O legislador tem em mente as condutas sociais que serão alcançadas

pela lei, sendo assim, quando da sua vigência, abarcarão toda situação concreta

que entrarem em sua descrição. A presente também na lei, segundo o autor, o

caráter de permanência, pois, há o sentido dela ser aplicada a todos os casos

abrangidos por ela indefinidamente, sendo assim, os efeitos da aplicação da lei

permanentes.

No entanto, para Diniz (2013, p. 63) a lei, não corresponde à fonte de direito,

mas segundo a autora, a lei é produto da legislação, sendo assim “não representa a

origem, porém o resultado da atividade legislativa”.

O processo legislativo vem a ser: um conjunto de fases constitucionalmente

estabelecidos, pelas quais há de passar o projeto de lei, até a sua transformação em

lei vigente. A obra legislativa compreende “várias operações previstas

constitucionalmente e levadas a efeito pelo órgão competente” (DINIZ, 2013, p. 64).

De acordo com Streck (1998, p. 68):

O direito não somente é produto do processo legislativo, sendo seu produto
final resultante da imbricação com o trabalho hermenêutico-aplicativo dos
juízes e tribunais. Daí a necessária pergunta: isso não coloca em cheque a
condição da lei como tendo um sentido abstrato, com validade erga omnes,
aproximando-se perigosamente, a civil law da common law? Ascensão [...]
tenta responder à indagação, asseverando que a lei ocupa
indiscutivelmente o lugar cimeiro: ao ponto de em todos os países ter havido
a tendência de confundir Direito e a lei.

Na doutrina clássica da common law, a lei é considerada fonte secundária.

Assim constituída a “lei propriamente dita (statute, Act of Parliament) e disposições

regulamentares variadas tomadas para execução da lei, pelas autoridades”. Na

teoria clássica da common law, a lei “nada mais faz que introduzir uma série de

errata e de addenda no corpo principal do direito inglês constituído pelo direito

jurisprudencial”. Assim, a lei apenas traz ao direito inglês uma serie de corretivos e

adjunções aos princípios, não estabelecendo propriamente os princípios (DAVID,

1996, p. 344).

No entanto, atualmente “ao lado da common law tradicional, há uma

tendência na Inglaterra, no que respeita a algumas matérias, à formação de um

sistema complementar de regras pelo legislador ou pela administração” (DAVID,

1996, p. 347).

Desta forma, “a lei desempenha, na Inglaterra de hoje, uma função que não é

inferior à da jurisprudência”. Todavia, nas condições atuais a Inglaterra, “continua a

ser um direito essencialmente jurisprudencial” destacando-se duas razões: a

jurisprudência continua como base orientadora, e “o seu desenvolvimento em certos

setores que se mantêm muito importantes” e, por outro lado, porque, os juristas

estão “habituados a séculos de domínio da jurisprudência”, assim não conseguiram

se desvincular de sua tradição (DAVID, 1996, p. 347).

2.2.2 Jurisprudência como fonte de direito

O termo jurisprudência é empregado para designar “o conjunto de decisões

dos tribunais, ou série de decisões similares sobre uma mesma matéria”. Sendo sua

origem no Direito antigo, significando “a sabedoria dos prudentes, os sábios do

direito”. Assim, como substantivo coletivo, nunca é constituído de apenas uma

decisão, mas formado por uma pluralidade de julgados (VENOSA, 2013, p.20).

Na Inglaterra, país de origem do sistema de common law, nunca se

reconheceu a autoridade do direito romano, diferente do continente. Como visto

acima o common law foi criado pelos Tribunais Reais de Westminster, se originando

um direito jurisprudencial, baseada nas decisões proferidas pelas cortes.

A regras advindas das decisões proferidas pela corte deveriam ser

respeitadas a bem de não destruírem as certezas e de não comprometer há

existência da common law.

Desta forma, David (1996, p. 341) esclarece:

A obrigação de recorrer às regras que foram estabelecidas pelos juízes
(stare decisis), de respeitar os precedentes judiciários, é o correlato lógico
de um sistema de direito jurisprudencial. Contudo, a necessidade de certeza
e de segurança não foi sentida sempre no mesmo grau, e só depois da
primeira metade do século XIX é que a regra de precedente (rule of
precedent), impondo aos juízes ingleses o recurso às regras criadas pelos
seus predecessores, rigorosamente se estabeleceu.

Em análise a regra dos precedentes, David (1996), extrai três proposições

simples:

1.º - As decisões tomadas pela Câmara dos Lordes constituem precedentes
obrigatórios, cuja doutrina deve ser seguida por todas as jurisdições salvo
excepcionalmente por ela própria; 2.º - As decisões tomadas pelo Court of
Appeal constituem precedentes obrigatórios para todas as jurisdições
inferiores hierarquicamente a este tribunal e, salvo em matéria criminal, para
o próprio Court of Appeal; 3.º - As decisões tomadas pelo High Court of
Justice impõem-se às jurisdições inferiores e, sem serem rigorosamente
obrigatórias, têm um grande valor de persuasão e são geralmente seguidas
pelas diferentes divisões do próprio High Court of Judice e pelo Crown Court
(DAVID, 1996, p. 341).

Assim, ressalta o último autor, somente as decisões emanadas de tribunais

superiores é que geravam precedentes obrigatórios, enquanto as decisões

proferidas por outros tribunais inferiores têm apenas valor de persuasão.

Para fundamentar sua decisão, de acordo com David (1996, p. 342), o juiz

inglês, ao menos em tribunais superiores:

Geralmente expõe as razões que explicam sua decisão. Em um comentário,
que não tem a brevidade nem a precisão dos “motivos” franceses, expõe,
de forma dedutiva, as regras e os princípios de direito inglês, a propósito da
decisão tomada. Nesta exposição, frequentemente, emprega fórmulas e
anuncia regras que, por sua generalidade, ultrapassam o âmbito do
processo.

Já em países de civil law, a jurisprudência é tida como fonte secundária de

direito. Assim conclui Lima Júnior (2015, p. 90):

O direito jurisprudencial, pois, nos países de civil law, é reconhecidamente
fraco quando em comparação a lei; é frágil e suscetível de modificações a
todo tempo, vez que, em regra, não obriga ou compele senão às partes do
litígio, não vinculado o órgão jurisdicional que o emanou o julgado, nem as
jurisdições a ele inferiores, e, muito menos, particulares não integrantes da
relação processual originária; é, precisamente, o oposto do precedente de
common law, ostentando, em regra, eficácia meramente persuasiva.

No sentido amplo, a jurisprudência pode ser vista “como a coletânea de

decisões proferidas por juízes e tribunais sobre determinada matéria, fenômeno ou

instituto jurídico, podendo, dessa forma, agasalhar decisões contraditórias”. E em

seu sentido estrito, “costuma-se referir à jurisprudência como o conjunto de decisões

uniformes, isto é, no mesmo sentido, acerca de determinada questão” (VENOSA,

2014, p. 127).

Inafastável é, que embora a jurisprudência não seja fonte principal em países

de civil law, seu papel é fundamental na produção do direito. Assim também, exerce

influência na tomada de decisões proferidas pelo magistrado, pois, preenchem

lacunas de lei e auxiliam na interpretação dessas. Assim como, contribuem para a

formação viva do direito (VENOSA, 2014).

Outro fator relevante a qual a jurisprudência tem papel fundamental é o fato

dela “exercer enorme influência sobre o legislador. Sendo, um retrato vivo das

necessidades sociais, o legislador absorve as decisões para converter em lei a

orientação jurisprudencial” (VENOSA, 2014, p. 128).

A constante adaptação dos dois sistemas jurídicos às necessidades de cada

época é fundamental para um Direito vivo. O sistema adotado no Brasil corrobora

para essa análise, pois é um sistema que esta em evolução constante. Assim, no

próximo capítulo será analisada a evolução do direito processual brasileiro, o

processo civil no Estado Constitucional, e finalizando com a conceituação de

uniformização jurisprudencial e sua evolução no ordenamento brasileiro.

3 SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO: APROXIMAÇÕES ENTRE CIVIL

LAW E COMMON LAW

O Brasil como colônia de Portugal viu sua origem jurídica no sistema trazido

pelos portugueses nos primeiros anos de seu descobrimento. Os nativos destas

terras nada poderiam fazer ante ao poder dos colonizadores, assim não restando

influências indígenas em nosso ordenamento.

O direito português teve sua origem nos sistemas canônicos e romanos.

Assim não restando dúvidas de que o sistema que seria desenvolvido no Brasil para

efeitos de regulamentar o Direito como um todo seria o do sistema romano-

germânico ou civil law.

Desta forma, neste capítulo será analisada a evolução do direito processual

brasileiro, as influências do common law, assim como, o processo civil no estado

constitucional, o respeito aos princípios da dignidade da pessoa humana e da

segurança jurídica. Por último, se conceituará o instituto da uniformização

jurisprudencial, sua evolução histórica, finalizando com o conceito geral de

precedentes.

3.1 Evolução do direito processual brasileiro

Na data da descoberta do Brasil vigia em Portugal as “Ordenações Afonsinas”

de 1446, instituídas por D. Afonso V sendo está empregada nas novas terras, tanto

na área civil como criminal. As “Ordenações Afonsinas” mantiveram sua vigência, no

Brasil, até 1521, quando foram substituídas pelas “Ordenações Manuelinas”

instituídas pelo rei D. Manoel, que segundo Silva e Gomes (2006, p. 29-30),

representava, de certo modo, a sobrevivência dos princípios jurídicos romanos,

destacam desta forma, em síntese, alguns princípios presentes nessa legislação:

a) os juízes ordinários, ou da terra, eram eleitos pelas comunidades, sempre
que estas estivessem distantes das cidades e vilas por mais de uma légua,
aquém se conferia jurisdição para as causas de pequeno valor, que
variavam segundo o número de habitantes (vizinhos) de cada povoado;
b) o procedimento, em tais casos, era inteiramente oral, sem registro algum
escrito, a não ser o da sentença final;
c) e contra esta não se dava nem apelação nem agravo;
d) a execução da sentença era desde logo ordenada pelo julgador
(Ordenações Manuelinas, Liv. I, Tít. 44, §64).

Porém, esse sistema, segundo os doutrinadores, não vigorou no Brasil, pois,

como as terras brasileiras eram recém-descobertas não existia aqui uma

organização política, consequentemente, não haveria um sistema jurídico.

Posteriormente foram baixadas as “Ordenações Filipinas”, em 1603, por D.

Felipe II da Espanha, e I de Portugal, sendo a última mais antiga desse período, e

segundo Alvim (2011), as que tiveram grande influência em nosso direito.

As Ordenações Filipinas apresentavam uma estrutura moderna, sendo a parte

processual, dividida em quatro fases: 1.ª) “fase postulatória”, que se encontra nos

Códigos Modernos; 2.ª) “fase instrutória”, destinada a prova; 3.ª) “fase decisória”,

destinada à decisão; 4.ª) “ fase executória”, destinada ao processo de execução”.

Ademais, regulava o processo ordinário – processo comum – e os processos

sumários, concomitantemente com os processos especiais (ALVIN, 2011, p. 66).

Com a independência do Brasil em 1822, ocorreu à desvinculação da nova

nação a Portugal. No entanto, como no Brasil não existiam leis próprias e não havia

uma cultura de produção de leis, foram adotadas as “Ordenações Filipinas”, pelo

Decreto de 20.10.1823, como lei brasileira, assim passando a reger o processo civil.

A única lei, porém, necessária, era a confecção da Constituição Federal, símbolo da

independência política, elaborada em 1824 (ALVIN, 2011).

Em 1824, segundo o último autor, é promulgada a primeira constituição do

Brasil, estabelecido sob a forma de Império, estruturada segundo um Estado

unitário, subdividido em províncias as quais tinham autonomia limitada.

Em 1830 surge o primeiro Código Penal. Já em 1850, é elaborado o Código

de Processo Comercial, instituído pelo Regulamento 737, passando ele a reger as

matérias de processo comercial, enquanto as Ordenações regiam as matérias de

civil. Já em 1871 foi encarregado, pelas ordens do governo imperial, o Conselho

Ribas para consolidar as Ordenações e as leis extravagantes. Culminando por meio

de uma resolução imperial, a ser adotada em 1876, a Consolidação Ribas como lei

processual. Através dessa consolidação, as Ordenações Filipinas continuaram a

reger o processo civil até o advento da proclamação da República em 1889

(GIRARDI, 2006).

Em 1890, através do Decreto 763, passa-se a aplicar o Regulamento 737,

também às questões do processo civil, sendo desta forma revogadas as

Ordenações Filipinas (ALVIN, 2011).

Com a proclamação da República, em 1889, o Brasil se torna um Estado

Federado, o que posteriormente é instituído definitivamente pela Constituição de

1891. Esse modelo primeiramente fora implantado provisoriamente pelo Decreto n.1,

de 15 de novembro de 1889, assim adotando a República como forma de governo e

fixou as normas pelas quais se devem reger os Estados Federais (ALVIN, 2011).

A redação da Constituição da República de 1891 foi inspirada, segundo Alvim

(2011, p. 67) na Constituição política dos Estados Unidos da América do Norte,

instituindo no Brasil os Estados federados. Essa constituição foi a mais duradoura

até hoje.

Com a instituição do Dec. 763, foi estabelecido que no Brasil continuasse a

vigência do Regulamento 737, sobre as matérias civil e comercial, enquanto, os

Estados, com poderes para elaborar seus próprios códigos de processo civil, não os

baixassem. Em 1905, teve início o movimento de codificação dos estados, sendo o

Estado do Pará o primeiro – baixando o estatuto de processo civil – seguido dos

outros. São Paulo, porém, foi o último em 1930 (ALVIM 2011).

Consequentemente, segundo Alvim (2011), as decorrências dessa

fragmentação não foram positivas, restando a Constituição de 1934, determinar em

seu art. 11 que, após a promulgação da Constituição o governo nomearia uma

comissão de três juristas para organizar um projeto de Código de Processo Civil e

Comercial. “Em consequência de um contragolpe de Estado, a Carta Constitucional

de 1937 substitui a Constituição de 1934.” Reafirmaram-se os propósitos da

reunificação do processo, incluindo ainda, “uma inovação, que teve, por sua vez,

reflexos no campo de aplicação da justiça: a supressão da Justiça Federal” (ALVIM,

2011, p. 68).

Com a volta da competência de legislar sobre processo para a União,

começaram-se os preparativos para a elaboração do novo Código de Processo Civil,

assim, fora elaborada uma comissão de juristas incumbidos da tarefa de elabora-la.

No entanto, contribuem Cintra, Grinover e Dinamarco (2012, p.120):

Em fase de divergências surgidas na comissão encarregada de preparar um
anteprojeto de Código de Processo Civil, um de seus membros, o advogado
Pedro Batista Martins, apresentou um trabalho se sua lavra. Foi esse
trabalho que, depois de revisto pelo então Ministro da Justiça, Francisco
Campos, por Guilherme Estellita e por Abgar Renault, transformou-se no
Código de Processo Civil de 1939. Serviram-lhe de paradigma os Códigos
da Áustria, da Alemanha e de Portugal; adotou o princípio da oralidade, tal
como caracterizado por Chiovenda, com algumas concessões à tradição,
notadamente no que diz respeito ao sistema de recursos e à multiplicação
de procedimentos especiais.

Através do Decreto-lei n. 3.869, de 3 de outubro de 1941, instituiu-se o

vigente Código de Processo Penal, entrando o mesmo em vigor em 1º de janeiro de

1942. Esse Código é composto por seis livros, totalizando oitocentos e onze artigos

(CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2012).

Com o passar dos anos, verificaram-se os graves defeitos práticos contidos

nos dois estatutos processuais. Ainda, “a apreciação crítica a que os submeteu a

doutrina, bem como a assistemática afloração de leis extravagantes

(complementares ou modificativas), acabam por exigir a reformulação da legislação

processual”, assim começou-se a preparação para a nova codificação (CINTRA;

GRINOVER; DINAMARCO, 2012, p.120).

Em 11 de janeiro de 1973 foi promulgado pela lei n. 5.869 o Código de

Processo Civil de 1973, também conhecido como o código de Buzaid. Fruto do

trabalho do Ministro Alfredo Buzaid, apresentava “três modalidades de processo –

conhecimento, execução e cautelar”. Nesse código refletiam “os valores do direito

liberal e, especialmente, a doutrina chiovendiana da abstração do processo em

relação ao direito material” (MARINONI; ARENHART; MITIDIERO, 2015, p.53 o

novo).

Todavia, destacam Marinoni, Arenhart e Mitidiero (2015c, p.56):

Esse Código, até a reforma processual de 1994, era incompatível com os
valores da Constituição Federal de 1988. Uma constituição que se baseada
na “dignidade da pessoa humana” (art. 1º, III), garantidora da inviolabilidade
dos direitos de personalidade (art. 5.º, X) e o direito de acesso à justiça
diante de “ameaça a direito” (art. 5.º XXXV) exige a estruturação de uma
ação processual capaz de garantir de forma adequada e efetiva a
inviolabilidade dos direitos, especialmente os de natureza não patrimonial.

Em 5 de outubro de 1988, entra em vigor a Constituição Federal (CF),

apelidada como a constituição cidadã, trazendo normas de proteção a igualdade

perante a lei, garantidora da inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à

igualdade, à segurança e à propriedade. Em 18 de março de 2016 entrou em vigor o

atual Código de Processo Civil de 2015, o qual primeiramente muito comemorado

pelos juristas, sendo prioridades trazidas pelo código à rapidez, a isonomia nas

decisões de casos e a efetividade, vinculado aos preceitos das garantias

constitucionais.

3.1.1 Brasil entre civil law e common law

Como referido acima, o Brasil tem seu sistema jurídico amparado no sistema

de civil law que é decorrente de seu país colonizador – Portugal. No entanto,

segundo Didier Jr. (2014, p. 42), a afirmação de o Brasil ser um sistema de civil law:

O sistema jurídico brasileiro tem uma característica muito peculiar, que não
deixa de ser curiosa: temos um direito constitucional de inspiração
estadunidense (daí a consagração de uma série de garantias processuais,
inclusive, expressamente, do devido processo legal) e um direito
infraconstitucional (principalmente o direito privado) inspirado na família
romano-germânica (França, Alemanha e Itália, basicamente). Há controle
de constitucionalidade difuso (inspirado no judicial review estadunidense) e
concentrado (modelo austríaco). Há inúmeras codificações legislativas (civil
law) e, ao mesmo tempo, constrói-se um sistema de valorização dos
precedentes judiciais extremamente com plexo (súmula vinculante, súmula
impeditiva, julgamento modelo para causas repetitivas etc.) de óbvia
inspiração no common law. Embora tenhamos um direito privado
estruturado de acordo com o modelo do direito romano, de cunho
individualista, temos um microssistema de tutela de direitos coletivos dos
mais avançados e complexos do mundo; como se sabe, a tutela coletiva de
direitos é uma marca da tradição jurídica do common law.

Ainda o doutrinador reforça essa afirmativa com o art. 386 do Decreto n.

848/1890, sendo um dos atos normativos que inauguraram a nossa República,

assim transcrito:

Art. 386 Constituirão legislação subsidiaria em casos omissos as antigas
leis do processo criminal, civil e commercial, não sendo contrarias ás
disposições e espirito do presente decreto. Os estatutos dos povos cultos e
especialmente os que regem as relações juridicas na Republica dos
Estados Unidos da América do Norte, os casos de common law e equity,
serão também subsidiarios da jurisprudencia e processo federal.

Assim, complementa Didier Jr. (2014, 42):

Este Decreto estruturava a justiça Federal e regulamentava o seu processo
jurisdicional - à época, União e Estados possuíam competência legislativa
em matéria processual. O curioso é que a Lei n. 5.010/1966, que
reestruturou a justiça Federal, não possui enunciado semelhante, muito
menos possui texto incompatível com esse antigo dispositivo. Ainda mais
curioso é que este Decreto foi expressamente revogado por um Decreto n.
11 de 1991 (art. 4º) - mais de cem anos depois, portanto; e este Decreto n.
11 /1991 também foi revogado (revogou-se o decreto que revogava), sem
ressalva alguma, pelo Decreto n. 761/1993. Interessante é que, em 1891, o
Decreto n. 848/1 890 equivalia a uma lei; o Decreto presidencial de 1991 já
não possuía esta natureza. Assim, poderia o segundo revogar o primeiro?
Bem, de todo modo, a vigência formal por mais de cem anos deste
dispositivo é um dado histórico que não pode ser ignorado.

Para se identificar a qual tradição jurídica um país está vinculado deve-se

investigar o papel desenvolvido e a relevância dada aos operadores jurídicos, assim

também como o modo de ensinar o direito. No Brasil, embora haja ainda um grande

apreço às opiniões divulgadas pelos doutrinadores – sendo uma característica de

civil law – a um crescente interesse atribuído a jurisprudência – característica de

common law – desta forma destacando-se a súmula vinculante (DIDIER JR., 2014,

p. 43).

O Brasil é um país de misturas, no qual a uma busca de inspiração nos mais

diversos modelos jurídicos do mundo. Assim, segundo Didier Jr. (2014, p. 43-44), “a

experiência jurídica brasileira parece ser única; é um paradigma que precisa ser

observado e mais bem estudado”. O pensamento de sistema jurídico pátrio, segundo

o autor, opera-se com alguma desenvoltura, tendo por base, os marcos teóricos e

metodológicos dos dois grandes sistemas jurídicos, tanto civil law quanto common

law.

Desta forma para Didier Jr. (2014, p. 44):

Há, no Brasil, robusta produção doutrinária e vasta jurisprudência sobre o
devido processo legal e a boa-fé objetiva. Operamos, sem maiores
percalços, com institutos de origens diversas (o primeiro, common law , o
segundo, civil law). O pensamento jurídico brasileiro começa, inclusive, a
ganhar autonomia, desvinculando-se de sua ascendência, como demonstra
a concepção brasileira sobre o devido processo legal substancial, bem
diferente da visão original estadunidense. A própria vinculação entre a boa-
fé processual e o devido processo legal é uma construção teórica brasileira,
original e muito profícua (DIDIER JR., 2014, p. 44).

Para melhor compreender o direito processual civil brasileiro atual, deve-se,

segundo Didier Jr. (2014) haver um rompimento com o dogma da ascendência

genética sistemático, o qual liga a origem do sistema brasileiro a uma ou outra

tradição jurídica. Desta forma, conclui o autor, que “temos uma origem jurídica

própria e bem peculiar” (p. 44).

Há, portanto, a necessidade de quando se for analisar o sistema vigente no

Brasil ter em mente de que ele tem sim origem na tradição de civil law, no entanto,

as peculiaridades e os institutos que hoje fazem parte do nosso sistema o

diferenciam, não o aproximando do civil law e nem do common law, mas sim, sendo

híbrido desses dois sistemas.

3.1.2 O processo civil no Estado Constitucional

A passagem do Estado Legislativo para o Estado Constitucional ocasionou,

segundo Mitidiero (2014, p. 15), uma tríplice alteração na questão ligada à

compreensão do Direito, deixando de ser pensado o processo apenas para a

“resolução de casos concretos em juízo”. A primeira mudança está ligada a teorias

das normas, desta feita:

No Estado Legislativo, pressupunha-se que toda norma era sinônimo de
regra. Os princípios eram compreendidos como fundamentos para normas,
mas jamais como normas. No Estado Constitucional, a teoria das normas
articula-se em três grandes espécies – as normas podem ser enquadradas
em princípios, regras e postulados (MITIDIERO, 2014, p.15).

Os princípios adquirem força normativa, vinculando seus destinatários,

seguindo ao seu lado a os postulados normativos – que são “normas que visam a

disciplinar a aplicação de outras normas”. A ainda, a pluralidade de fontes, onde o

“Código perde o seu caráter de plenitude, próprio do Estado Legislativo, e passa a

desempenhar função de centralidade infraconstitucional”. Surgem inúmeros

estatutos, instrumentos infralegais e legislações especiais, concorrendo para

disciplinar à vida social, assim, o ordenamento jurídico passa a adquirir uma forma

complexa (MITIDIERO 2014, p.15-16).

A segunda mudança é a da técnica legislativa, onde para Mitidiero (2014, p.

16), “passa-se de uma legislação redigida de forma casuística para uma legislação

em que se misturam técnicas casuísticas e técnica aberta”.

Desta forma, segundo Mitidiero (2014, p. 16):

No Estado Constitucional, o legislador redige as suas proposições ora
prevendo exatamente os casos que quer disciplinar, particularizando ao
máximo os termos, as condutas e as consequências legais (técnica
casuística), ora empregando termos indeterminados, com ou sem previsão
de consequências jurídicas na própria proposição (técnica aberta).

A terceira mudança faz referencia ao significado da interpretação jurídica:

Parte-se do pressuposto de que a atividade jurisdicional constitui uma
atividade de reconstrução do sentido normativo das proposições e dos
enunciados fático-jurídicos às vistas do caráter não cognitivista e lógico-
argumentativo do Direito. Como observa a doutrina, “o essencial é que o
Direito não é meramente descrito ou revelado, mas reconstruído a partir de
núcleos de significado de dispositivos normativos que, por sua vez,
precisam ser conectados com elementos factuais no processo de aplicação.
O material normativo, assim, não é totalmente, mas apenas parcialmente
dado” (MITIDIERO, 2014, p.16-17).

Assim sendo, assume-se a separação do texto e da norma, pois o legislador

outorga textos e não normas. “As normas são frutos de uma outorga de sentido aos

textos pelos destinatários”. Assim, “o direito deixa de ser um objeto total e

previamente dado que o jurista tem de simplesmente conhecer para ser uma

harmoniosa composição entre atividades semânticas e argumentativas”

(MITIDIERO, 2014, p. 17).

O processo civil, de acordo com Mitidiero (2014), a partir dessa fase, passa a

responder além da simples resolução de casos concretos mediante a declaração de

decisões justas as partes, para também promover a unidade do direito através da

formação de precedentes. Conforme Mitidiero (2014, p. 18):

O processo civil no Estado Constitucional tem por função dar tutela aos
direitos mediante a prolação de decisão de decisão justa para o caso
concreto e a formação de precedentes para a promoção da unidade do
direito para a sociedade em geral.

A finalidade do caráter processual civil tratado acima responde a dois

fundamentos evidentes no Estado Constitucional: o da dignidade da pessoa humana

e o da segurança jurídica, caracterizados como princípios fundamentais do

ordenamento jurídico brasileiro.

Os princípios da dignidade da pessoa humana e o da segurança jurídica

promovem juntos, segundo Mitidiero (2014, p. 19), a viabilização das conquistas de

liberdade e de igualdade, que são, “verdadeiros fins do Estado Constitucional”, e

ainda, “fundamentam a organização de um processo destinado à tutela dos direitos

mediante a prolação de uma decisão justa e a formação de precedentes judiciais”.

Desta forma cabe analise desses dois princípios inerentes a um processo justo e

basilar ao ordenamento jurídico pátrio.

3.1.2.1 Dignidade da pessoa humana

O ordenamento jurídico pátrio, especificamente na Constituição Federal de

1988, no artigo 1º, inciso III, estabelece que a República Federativa do Brasil se

constitui em um Estado Democrático de Direito, fundado na dignidade da pessoa

humana. Deste modo, estabelece-se em um Estado Constitucional, sendo seus dois

núcleos: o Estado de Direito e o Estado Democrático (MITIDIERO, 2014).

Desta forma, de acordo com Mitidiero (2015, p.19):

A dignidade da pessoa humana impõe a necessidade de considerarmos a
tutela dos direitos como fim do processo. A juridicidade pela qual se pauta o
Estado Constitucional – isto é, o seu parâmetro jurídico de atuação e a
efetiva atuabilidade dos direitos – assegura imediatamente a necessidade
de uma decisão justa como meio particular para a obtenção da tutela dos
direitos.

Considera ainda Mitidiero (2014, p. 20) que:

A dignidade da pessoa humana constitui uma “qualidade integrante e
irrenunciável da própria condição humana” e funciona ao mesmo tempo
como “valor-fonte do ordenamento jurídico”, fundamento e medida do
Estado de Direito e de inúmeros direitos fundamentais.

Segundo Sarlet (2012, p. 113) a dignidade da pessoa humana é uma

qualidade intrínseca da pessoa humana, sendo algo que simplesmente existe, desta

forma:

[...] irrenunciável e inalienável, na medida em que constitui elemento que
qualifica o ser humano como tal e dele não pode ser destacado, de tal sorte
que não se pode cogitar na possibilidade de determinada pessoa ser titular
de uma pretensão a que lhe seja concedida a dignidade. Esta, portanto,
como elemento integrante e irrenunciável da natureza da pessoa humana, é
algo que se reconhece, respeita e protege, mas não que possa ser criado
ou lhe possa ser retirado, já que existe em cada ser humano como algo que
lhe é inerente.

A dignidade da pessoa humana, segundo Sarlet (2012, p. 113), é

independente das “circunstâncias concretas, sendo algo inerente a toda e qualquer

pessoa humana, de tal sorte que todos – mesmo o maior dos criminosos – são

iguais em dignidade”. Assim também estabelecido no art. 1º da Declaração Universal

dos Direitos Humanos (1948), de que “todos os seres humanos nascem livres e

iguais em dignidade e em direitos. São dotados de razão e consciência e devem agir

em relação uns aos outros com espírito e fraternidade”.

A alocação da dignidade da pessoa humana como princípio fundamental do

Estado Constitucional remete, segundo Mitidiero (2014, p. 20-21), a necessidade de

“teorização do direito a partir da pessoa humana e não a partir do Estado”. Assim

conclui o autor:

O reconhecimento da pessoa humana como fundamento da ordem jurídica
revela que o Estado “é uma organização política que seve o homem” e que,
portanto, “não é o homem que serve os aparelhos político-organizatórios”.
Daí que, “consagrando expressamente, no título dos princípios
fundamentais, a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos
do nosso Estado democrático (e social) de Direito (art. 1.º, III, da CF/1988),
o nosso Constituinte de 1988 – a exemplo do que ocorreu, entre outros
países, na Alemanha –, além de ter tomado uma decisão fundamental a
respeito do sentido, da finalidade e da justificação do exercício do poder
estatal e do próprio Estado, reconheceu categoricamente que é o Estado
que existe em função da pessoa humana, e não o contrário, já que o ser
humano constitui a finalidade precípua, e não meio da atividade estatal”.
Vale dizer: constitui a pessoa fundamento e fim da sociedade e do Estado
(MITIDIERO, 2014, P. 20-21).

Cabe destacar que o Estado de Direito está também fundado sobre o

princípio da segurança jurídica que, de acordo com Oliveira (2015, p.23), “constitui

elemento conformador de uma ordem jurídica que se propõe a respeitar as

necessidades mínimas de uma vida socialmente digna”. Ainda, segue o autor, a

segurança jurídica está vinculada de forma íntima aos valores de liberdade.

Passa-se assim, à necessária análise desse princípio inerente a garantia de

previsibilidade e de manutenção da estabilidade das condutas jurídicas decisórias.

3.1.2.2 Segurança jurídica

A segurança jurídica é fundamental para a sociedade moderna. A norma

corretamente empregada ao fato concreto remete ao sentido da justiça, a qual a

sociedade tanto busca. Porém, para Peixoto (2015, p.30-31), atualmente o sujeito de

direito não consegue mais vislumbrar sequer a ilusão da possibilidade de calcular,

com precisão, as consequências jurídicas dos seus atos, pois esses são quase

infinitos, sendo que o direito não tem conseguido minorar esse campo de incertezas:

“o direito, que, na sociedade moderna, deveria atuar como um ponto de partida na

busca pela segurança, não tem conseguido oferecer elementos para tanto” (p. 31).

Desta forma, Peixoto (2014, p. 37) conclui que:

Mesmo com inflação na produção legislativa, o Estado não consegue
acompanhar a dinamicidade da sociedade. A tecnologia e as relações
sociais continuam a avançar rapidamente e os textos normativos já nascem
desatualizados. Então, o legislador opta por criar pontos de oxigenação
normativa. A legislação passa a se tornar cada vez mais fluida, mais aberta.
O texto passa a ser redigido de forma propositadamente aberta e, nesse
momento, surgem, com destaque, as cláusulas gerais e os conceitos
jurídicos indeterminados.

Para Oliveira (2015), a necessidade de segurança jurídica é avessa a um

sistema ininteligível, o qual não proporciona confiança às pessoas, sobre o que já foi

decidido e incorporado ao ordenamento jurídico. Ainda, a respeito da afirmativa do

doutrinador, traz nossa Constituição Federal (CF) em seu artigo 5º, inciso XXXVI,

que “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa

julgada”, conferindo a garantia de que nenhum ato normativo do Estado atingirá

situações consolidadas no passado, objetivando estabilidade jurídica.

Segundo Mitidiero (2014, p. 19), “a segurança jurídica impõe imediatamente a

imprescindibilidade de o direito ser cognoscível, estável, confiável e efetivo mediante

a formação e o respeito aos precedentes como meio geral para obtenção da tutela

dos direitos”.

Em uma análise objetiva a proteção dada pela segurança jurídica presente no

texto constitucional, ultrapassa a dimensão subjetiva, estabelece conteúdos

normativos variados, voltados a “adequada tutela do valor de segurança, pretendida

pelo constituinte”. Na dimensão objetiva o princípio da segurança jurídica deve

respeitar a três elementos conformadores, um ordenamento que possibilite o

conhecimento do Direito vigente, a confiança de que as situações consolidadas

tendo por base esse Direito sejam respeitadas e a possibilidade de poder planejar

seus atos de uma maneira que futuramente não se surpreenda com um direito novo

(OLIVEIRA, 2015, p. 28).

Para se alcançar a finalidade de se proporcionar estabilidade, o Estado utiliza-

se de determinadas técnicas jurídicas garantidoras de um ordenamento jurídico mais

seguro. Um exemplo é o fato da proibição de retroatividade do direito, frente à tese

nova, em prejuízo de alguma parte, se estabelecendo o direito adquirido; outro

exemplo é a edição de súmulas de jurisprudência que demonstram o entendimento

predominante dos tribunais (OLIVEIRA, 2015).

A segurança jurídica é um principio que impõe em primeiro lugar a
cognoscibilidade do Direito. É preciso viabilizar o conhecimento e a certeza
do Direito, sem os quais não se pode saber exatamente o que é seguro ou
não. É claro que o fato de o Direito ser vazado em linguagem – que é
indiscutivelmente porosa e polissêmica – requer a compreensão da
segurança mais como viabilização de conhecimento do que propriamente
como determinação previa de sentido. A segurança jurídica exige, portanto,
a controlabilidade intersubjetiva dos processos semântico-argumentativos
que conduzem ao conhecimento e à certeza do Direito e a adoção de
critérios racionais e coerentes para sua reconstrução. Em segundo lugar,
exige confiabilidade do Direito. O Direito deve ser estável e não sofrer
quebras abruptas e drásticas. Evidentemente, não é possível assegurar a
sua imutabilidade, na, medida em que é inerente ao Direito o seu aspecto
cultural e, portanto, a sua permanente abertura à mudança. Importa, no
entanto, que a confiança depositada p