CENTRO UNIVERSITÁRIO UNIVATES CURSO DE DIREITO ACIDENTES DE TRÂNSITO POR EMBRIAGUEZ AO VOLANTE: DOLO EVENTUAL OU CULPA CONSCIENTE? Laura Horst Lajeado, novembro de 2016 Laura Horst ACIDENTES DE TRÂNSITO POR EMBRIAGUEZ AO VOLANTE: DOLO EVENTUAL OU CULPA CONSCIENTE? Monografia apresentada na disciplina de Trabalho de Curso II – do Curso de Direito, como exigência parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito. Orientador: Ms. João Antônio Merten Peixoto Lajeado, novembro de 2016 AGRADECIMENTOS Agradecer ao meu professor João Antônio Merten Peixoto que se tornou um amigo, pela orientação, apoio, confiança e empenho à elaboração deste trabalho. Obrigada pela atenção e dedicação. A todos os meus professores que são os maiores responsáveis por eu estar concluindo esta etapa da minha vida, compartilhando a cada dia os seus conhecimentos conosco. À Instituição pelo ambiente criativo е amigável qυе proporciona. A minha mãe, irmãos e a minha tia Marga, que na ausência de meu pai Heitor (in memorian) me apoiaram e incentivaram. Aos meus amigos e colegas por poder contar sempre com seu apoio e carinho. A todos qυе, direta оυ indiretamente, fizeram parte dа minha formação, о mеυ muito obrigado. RESUMO Inúmeras pessoas morrem em acidentes de trânsito causados por embriaguez ao volante todos os dias. Embora o índice de vítimas fatais seja alarmante ainda há certa banalização do assunto. Acostumamo-nos a ver todos os dias nos noticiários tragédias que já não nos comovem mais. Assim, esta monografia tem como objetivo estudar a correta aplicação de dolo eventual ou culpa consciente em casos de acidentes de trânsito causados por embriaguez ao volante. Para a elaboração deste trabalho utilizou-se a pesquisa bibliográfica, doutrinas e artigos sobre o tema. A metodologia deste estudo qualitativo envolveu o estudo de casos específico e dados em geral para entender a aplicação das sanções tanto do Código de Trânsito Brasileiro quanto do Código Penal. A pesquisa revelou que a aplicação da culpa consciente é mais comum que o dolo eventual, pois além das dificuldades de caracterizá-lo na dúvida, o direito deve ficar em favor do réu. Nos casos de dolo eventual havia outros fatores além da embriaguez ao volante como, por exemplo, a participação em competição não autorizada e excesso de velocidade. A principal característica da culpa consciente é o agente ter agido com negligencia, imprudência ou imperícia, mas não ter assumido o risco de produzir o dano. É fundamental que fiquem claros os limites do dolo eventual e da culpa consciente, pois para haver justiça não pode haver vingança. Palavras-chave: Embriaguez ao volante. Dolo eventual. Culpa consciente. Direito Penal. Acidente de trânsito. SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO ......................................................................................................... 5 2 ACIDENTES DE TRÂNSITO POR EMBRIAGUEZ AO VOLANTE ......................... 9 2.1 Evolução histórica da legislação de trânsito brasileira ................................. 11 2.2 Lei Seca e as mudanças introduzidas na legislação brasileira ..................... 14 2.3 Princípio da não autoincriminação acerca do teste do etilômetro ............... 18 3 DOLO EVENTUAL ................................................................................................. 22 3.1 Teorias do dolo .................................................................................................. 24 3.2 Conceituação do dolo eventual ....................................................................... 26 3.3 Possíveis aplicações de dolo eventual ........................................................... 28 4 CULPA CONSCIENTE .......................................................................................... 35 4.1 Homicídio culposo em acidentes de trânsito por embriaguez ao volante ... 37 4.2 Conceituação da culpa consciente .................................................................. 40 4.3 Possíveis aplicações de culpa consciente ..................................................... 42 5 CONCLUSÃO ........................................................................................................ 46 REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 49 5 1 INTRODUÇÃO O presente trabalho aborda a questão do dolo eventual e da culpa consciente nos delitos de homicídio de trânsito causado pela embriaguez na condução do veículo. A aplicação do dolo eventual ou culpa consciente em acidentes de trânsito resultantes em homicídios por embriaguez ao volante é um tema polêmico na jurisdição brasileira, visto que não há lei específica sobre o assunto. Há doutrinadores que entendem que só cabe o tipo culposo, principalmente pela justificativa de que o motorista não ingere bebida alcoólica propositalmente para a prática do ato de homicídio. Outros, porém, discordam, pois no dolo, o agente assume e aceita o risco sendo então responsável, enquanto que na culpa ele acredita fielmente em sua não ocorrência. A Lei nº 9.503, que institui o Código de Trânsito Brasileiro (CTB), foi promulgada em 1997, entrando em vigor no ano seguinte, sendo em 2008 alterada pela Lei Seca nº 11.705 e, em 2012, pela Lei nº 12.760. O CTB dispõe sobre os crimes de trânsito, porém, só regulamenta homicídio e lesão corporal na modalidade culposa, deixando de legislar sobre o homicídio doloso. Sendo assim, a aplicação de dolo eventual ou culpa consciente em acidente de trânsito por embriaguez ao volante é um tema muito delicado no que se refere ao julgamento, pois em alguns casos, quando se entende que o homicídio foi culposo é aplicado o CTB enquanto em outros, quando o homicídio é caracterizado com dolo eventual o Código Penal. Havendo dúvida a lei deve ficar em favor do réu? Esta análise pretendemos fazer no presente trabalho. 6 A aplicação de dolo eventual ou culpa consciente em acidentes de trânsito decorrentes de embriaguez ao volante depende de cada caso. O dolo eventual poderá ser aplicado em casos de homicídio mais graves com teor alcoólico alto, velocidade acima do limite permitido, direção perigosa juntamente com a fuga do local sem prestar socorro. Já a culpa consciente deve ser aplicada em casos de acidentes menos graves, em que o agente tem o teor alcoólico baixo, presta socorro, assume a responsabilidade e preocupa-se com a reparação do dano causado. O objetivo da presente monografia é analisar a tipificação de dolo eventual ou culpa consciente e a aplicação das penalidades nos casos concretos. No primeiro capítulo são descritas as noções sobre a evolução histórica da legislação de trânsito brasileira, bem como mudanças trazidas pela Lei Seca. No segundo capítulo identificar as características e casos em que deve ser aplicado o dolo eventual por embriaguez ao volante, bem como sua fundamentação e conceituação.E no último examinar a viabilidade da aplicação da culpa consciente em acidentes de trânsito por embriaguez ao volante. O tema a ser abordado no presente estudo é de suma importância, visto que as mortes no trânsito causadas por embriaguez ao volante crescem a cada dia, desenfreadamente, e, ao mesmo tempo, tribunais e doutrinadores divergem sobre a aplicação de culpa consciente ou dolo eventual, não havendo ainda posição judicial esclarecedora e definitiva sobre a interpretação jurisprudencial nos tribunais superiores. Conforme a Organização das Nações Unidas (ONU), o Brasil é o país com maior número de mortes de trânsito por habitante da América do Sul, mesmo sendo o país que mais aplica leis de controle de risco. O trânsito é a principal causa de morte entre a população de 15 a 29 anos, e só no ano de 2012 quase 41 mil brasileiros perderam a vida neste cenário (ONUBR, 2014, 2015). Levando em consideração o número de mortes causadas por embriaguez ao volante, que continuam crescendo, pode-se perceber o quão alarmante é a situação brasileira. O Ministério da Saúde afirma que o Brasil é o quinto país no mundo em morte por acidentes de trânsito mesmo se tornando um país com tolerância zero 7 para o consumo de bebidas alcoólicas por motoristas com a aplicação da Lei Seca (PAULA, 2015). A matéria faz jus à atenção referida diante de sua relevância no âmbito jurídico brasileiro. Quanto ao modo de abordagem da presente monografia, a pesquisa será qualitativa, que, conforme Mezzaroba e Monteiro (2008) procura encontrar a natureza do assunto a ser investigada, bem como sua compreensão, utilizando-se, para isso, a obtenção de dados, pesquisa pela qual se buscarão interpretações possíveis para o tema jurídico em análise, que no caso abordará a aplicação de dolo eventual ou culpa consciente em acidente de trânsito por embriaguez ao volante. Os autores salientam que “qualidade é uma propriedade de ideias, coisas e pessoas que permite que sejam diferenciadas entre si de acordo com suas naturezas” (MEZZAROBA; MONTEIRO, 2008, p.110). Quanto ao método a ser utilizado para o desenvolvimento do trabalho monográfico, será o dedutivo, baseado em um conjunto de premissas que deverão fundar todos os procedimentos até a conclusão. Conforme Mezzaroba e Monteiro (2008, p. 66, grifo do autor), “o raciocínio dedutivo fundamenta-se em um silogismo, uma operação típica da Lógica em que, a partir de uma premissa maior e mais genérica e uma menor e mais específica, pode-se chegar a um resultado necessário que é a conclusão”. Assim, o estudo começará pela evolução histórica da legislação de trânsito brasileira, bem como mudanças trazidas pela Lei Seca, identificando características e casos em que deve ser aplicado o dolo eventual por embriaguez ao volante, assim como sua fundamentação e conceituação e, por fim, examinar a viabilidade da aplicação da culpa consciente em acidentes de trânsito por embriaguez ao volante. Os instrumentais técnicos equivalem ao uso de material bibliográfico e documental. Terá a técnica bibliográfica a finalidade de alcançar os objetivos da futura monografia, procurando responder ao problema proposto, cujas ferramentas a serem utilizadas serão livros de doutrina, jurisprudências e artigos de publicações periódicas e de sites especializados; já a técnica documental utilizará normas legais 8 relacionadas ao caso em tela, principalmente as Leis nº 9.503/98, 11.705/12, 12.760/12 e 9.09/95, dentre outras, decisões jurisprudenciais de Tribunais Superiores. Assim, a futura pesquisa visa a elucidar a diferenciação na aplicação de dolo eventual ou culpa consciente nos acidentes de trânsito causados por embriaguez ao volante. 9 2 ACIDENTES DE TRÂNSITO POR EMBRIAGUEZ AO VOLANTE No presente capítulo trataremos do acidente de trânsito provocado por embriaguez ao volante. Trataremos da evolução histórica da legislação de trânsito, as modificações trazidas pela Lei Seca na legislação de trânsito brasileira. O índice de acidentes de trânsito causados por embriaguez ao volante é algo alarmante. Todos os dias os meios de comunicação trazem notícias de fatalidades que muitas vezes dissipam famílias inteiras. Pior que isso é o fato da sociedade estar acostumada a receber este tipo de notícia sem perceber a gravidade do assunto tratando-o com aparente normalidade. As leis de trânsito brasileiras são resultado de uma evolução histórica e o Decreto nº 8.324 de 27 de outubro de 1910 foi o primeiro a regulamentar o serviço subvencionado de transportes por automóveis, introduzindo, por exemplo, medidas de segurança, tarifas, fiscalização e penalidades. Conforme as cidades foram crescendo, o número de automóveis, pedestres e ciclistas juntamente com os sistemas tecnológicos criaram carros mais velozes e potentes. A indústria através da propaganda e marketing induziu a população a trocar transportes públicos e adquirir seu próprio meio de transporte. Contribuiu para aumentar a violência do trânsito o ingresso das mulheres no mercado de trabalho e a ocupação do seu espaço na sociedade, visto que ela, tanto como os homens, também se utiliza de veículos particulares para o transporte, o que entre outros fatores, criou um modelo de tráfego caótico, gerando a necessidade da criação de regulamentos para organizar e disciplinar o trânsito brasileiro. Conforme o Instituto de Geografia e Estatística (REIS, 2014), no Brasil, atualmente há um carro para quatro habitantes. 10 Reza Bitencourt (2014a, p. 106): O aumento da criminalidade no trânsito hoje é um fato incontestável. O veículo transformou-se em instrumento de vazão da agressividade, da prepotência, do desequilíbrio emocional, que se extravasam na direção perigosa de veículos. E uma das finalidades desta sanção é afastar do trânsito autores de delitos culposos que, no mínimo, são uns descuidados (p.106). Com o alto desenvolvimento no trânsito aumentaram os acidentes e o número de vítimas fatais. Um dos principais problemas é o alto índice de motoristas que ingerem bebidas alcoólicas e colocam em risco não somente suas vidas, mas as de quem estiver em seu caminho. Para frear o número de fatalidades no trânsito envolvendo o consumo de bebidas alcoólicas, foi introduzida na legislação brasileira a Lei nº 12.760, de 20 de dezembro de 2012, conhecida como “Lei Seca” que estabeleceu alcoolemia zero e penalidades mais severas, complementada posteriormente pela resolução nº 432/2013 do CONTRAN que estabeleceu, além da obrigatoriedade do teste do etilômetro, o exame de sangue para detectar a concentração de álcool no organismo do indivíduo bem como, sinais evidentes de alteração psicomotora como excitação ou entorpecimento conforme seu artigo 5º (GOMES; BEM, 2013). Conforme conceito e definição do Código de Trânsito brasileiro, o Etilômetro é o “aparelho destinado à medição do teor alcoólico no ar alveolar”, podendo assim calcular a quantidade aproximada de bebida alcoólica ingerida pelo motorista. A imposição a este meio de controle trouxe algumas discussões inclusive a cerca da sua inconstitucionalidade como meio de prova eis que o indivíduo é obrigado a produzir prova contra si, o que fere o princípio da não autoincriminação. Com o advento da resolução nº 432/2013 do CONTRAN criaram outras formas de provas de embriaguez diversa do teste do etilômetro, como, os sinais de alteração da capacidade psicomotora que pode ser constatado pela Autoridade de Trânsito. Essa presunção é subjetiva visto que o álcool se manifesta de forma diferente em cada individuo. (GOMES; BEM, 2013). A legislação brasileira busca adequar-se ao tempo e ao espaço para que seja eficiente, buscando diminuir o número de infrações de trânsito e impondo regras para regular o trânsito, aperfeiçoando o convívio entre motoristas e pedestres especialmente nos grandes centros urbanos. Assim, o próximo capítulo terá como 11 objetivo abordar a evolução histórica da legislação brasileira, as mudanças que a lei seca trouxe bem como tratar do princípio da não autoincriminação acerca do teste do etilômetro. 2.1 Evolução histórica da legislação de trânsito brasileira Como dispõe Franz e Seberino (apud MOLETA, 2012), o primeiro automóvel a chegar ao Brasil veio importado da França em 1897, e não havia legislação de trânsito vigente no país naquela época. Historiadores afirmam que o automóvel pertencia ao ativista José do Patrocínio, amigo do poeta Olavo Bilac, ao qual emprestou o carro e causou então o primeiro acidente de trânsito no Brasil, quando perdeu o controle do veículo e colidiu com uma árvore. A partir deste acontecimento, autoridades de São Paulo e Rio de Janeiro perceberam a necessidade de disciplinar o trânsito e, em 1903, criaram a concessão de licença para dirigir que se tornou obrigatória em todo país em 1906. Conforme trabalho comemorativo aos 100 anos de legislação de trânsito no Brasil (1910 a 2010), do Departamento Nacional de Trânsito (DENATRAN), que destacou algumas das principais publicações de trânsito, a primeira legislação nacional foi o Decreto nº 8.324, assinado em 27 de outubro de 1910, pelo presidente da época, Nilo Peçanha. O Decreto além de regulamentar o serviço subvencionado de transporte por automóveis de passageiros e mercadorias, instituía os atos do Poder Executivo, a concessão e a construção de estradas, a implantação de medidas de segurança, fiscalização e penalidades que visavam organizar o tráfego que naquela época se limitava a poucos automóveis, os quais eram itens de luxo e veículos de carga (BRASIL, 2010). Do ano de 1941 até a atualidade, inúmeras resoluções já foram editadas pelo Conselho Nacional de Trânsito (CONTRAN). De 1941 á 2009, foram criadas 341 resoluções. A resolução nº 206 de 20 de outubro de 2006 dispõe sobre os procedimentos a serem adotados em caso de confirmação da capacidade psicomotora alterada pela ingestão de bebidas alcoólicas ou uso de entorpecentes, que são, entre eles, o teste de alcoolemia ou do etilômetro. 12 Além disso, leis, decretos, jurisprudências e súmulas do Supremo Tribunal Federal (STF) e Superior Tribunal de Justiça (STJ), por exemplo, foram sendo criadas e atualizadas para melhorar e proteger a vida dos cidadãos no trânsito. Em 1949 o Brasil assinou a Convenção sobre o Trânsito Viário de Genebra aderindo a regras uniformes visando simplificar o trafego internacional além de aumentar a segurança nas rodovias. Conforme Araújo e Calhau (2011, p.4): O Decreto Presidencial nº 86.174, de 10 de dezembro de 1981, promulgou a Convenção sobre o Trânsito Viário de Genebra, sendo que a mesmo foi anteriormente aprovada pelo Congresso Nacional pelo Decreto Legislativo nº 33, de 13 de maio de 1980. O número crescente de automóveis, proporcionalmente fez crescer o número de sinistros de trânsito com vítimas fatais, o que criou a necessidade da construção de um código que tratasse de uma forma mais adequada e ampla, normas relativas ao trânsito brasileiro, criando tipos penais de transito, como por exemplo, lesão corporal culposa e o homicídio culposo. Em 1997, entrou em vigor, então, o Código de Trânsito Brasileiro (CTB), Decreto nº 9.503, mais adaptado à realidade do país, embora rodeado de discussões, alterado em dezembro de 2012, pela Lei 12.760 conhecida com Lei Seca (BRASIL, 2010). O conceito de automóvel é definido no Anexo I do Código de Trânsito Brasileiro: “AUTOMÓVEL - veículo automotor destinado ao transporte de passageiros, com capacidade para até oito pessoas, inclusive o condutor” (VADE MECUM 2016, p. 873). O CTB dispõe tanto de normas administrativas quanto normas penais, dos direitos e deveres dos motoristas, ciclistas ou pedestres, regulando o trânsito de uma forma geral. Esta legislação, porém apresentou alguns aspectos frágeis que geraram discussões como, por exemplo, a introdução de radares móveis nas rodovias. Para Araújo e Calhau (2011), estes professam que tais equipamentos fogem ao objetivo da preservação da vida no trânsito criando a indústria da multa, senão vejamos: “afastando-se dos objetivos principais do CTB, houve uma verdadeira “indústria da multa” em seus primórdios, a qual sofreu grande resistência nos tribunais até sua queda final” p. 6). Além disso, o artigo 305, que dispõe sobre o abandono do 13 condutor do local do acidente, gerou polemica sobre sua constitucionalidade, pois ninguém poderia ser obrigado a produzir prova contra si. No que diz respeito aos aspectos administrativo e criminal de casos de embriaguez ao volante, o Decreto nº 6488 de 19 de julho de 2008, trouxe consideráveis alterações ao Código de Trânsito Brasileiro como, estabelecer provisoriamente, que a margem de tolerância citada no artigo 276 do CTB, seria de dois decigramas por litro de sangue para todos os casos. Para Cabette (2009, p. 13): “quanto às “margens de tolerância” excepcionalmente aceitas “para casos específicos”, determina o Decreto sobredito que serão objeto de definição em Resolução do Contran a ser expedida de acordo com a proposta a ser formulada pelo Ministério da Saúde”. Suprindo essa lacuna, o artigo 277 do CTB estabeleceu que a infração do artigo 165, considerada gravíssima, pode ser caracterizada pelos agentes de trânsito que detectarem sinais de embriaguez. Cabette (2009) nos ensina que o artigo 291 do CTB a luz da Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais também podia ser aplicada aos crimes de trânsito envolvendo lesão corporal culposa, participação de corrida não autorizada e embriaguez ao volante. Atualmente algumas alterações tiraram a possibilidade da aplicação dos artigos 74, 76 e 88 da Lei 9.099 aos crimes dos artigos 306 e 308 do CTB legitimando-os somente à lesão corporal culposa. Conforme o autor: A partir de agora o único instituto da Lei 9.099/95 cabível para embriaguez ao volante é a chamada “suspensão condicional ao processo” ou “sursis processual”, que abrange infrações cuja pena mínima não supere 1 ano (art.89, da Lei 0.099/95), espraiando-se, desse modo, a infrações que não são de menor potencial p. 21-22). A Lei Seca nº 11.705, acrescentou à legislação de trânsito brasileira, em julho de 2008, alterações visando diminuir o número de mortes no trânsito causadas por embriaguez ao volante, sendo uma delas a tolerância de alcoolemia zero e impondo penalidades mais severas para o condutor que dirigir sob a influência do álcool (BRASIL, 2010). A Lei seca e o Decreto 6.488/08 não foram as últimas mudanças do CTB. Como explica Gomes e Bem (2013, p. 65): Um dia depois da decisão do Superior Tribunal de Justiça que pacificou o entendimento em relação à comprovação da materialidade delitiva do art. 14 306 do Código de Trânsito apenas por meio de prova pericial, foi apresentada uma subemenda substitutiva ao Projeto de Lei n. 5.607/2009, alterando a Lei n. 9.503/97 que instituiu o Código de Trânsito. Depois dos trâmites legislativos, foi aprovada a Lei n. 12.760, de 20 de dezembro de 2012. A Resolução nº 432, de 23 de janeiro de 2013 do Conselho Nacional de Trânsito, disciplina sobre as medidas a serem tomadas pelas autoridades de trânsito em casos de embriaguez ao volante. Ocorre que esta entra em contradição com as normas do CTB, especificamente em seu artigo 306, no que diz respeito ao princípio da legalidade uma vez que existem testes para provar a alteração no organismo no agente. Além disso, o artigo 4º, parágrafo único, determina que acerca do teste do etilômetro deve haver uma margem de tolerância de acordo com a Tabela de Valores Referencias do aparelho juntamente com sua aferição para estar em perfeitas condições de uso (GOMES; BEM, 2013). Graças aos avanços da criminologia brasileira, cada vez mais a atenção se volta para vítima e a reparação dos danos sofridos e não somente a punição do responsável no seu aspecto penal. É necessário um equilíbrio entre a pena e a reparação, pois não há hierarquia entre ambas. Como expõe Capez (2014, p. 300): O Brasil, procurando adequar-se a essa moderna tendência, aos poucos começa a dedicar ao ofendido maior atenção, da qual este é, sem dúvida, merecedor. O art. 74 da Lei n. 9.099/95 estimula a composição civil do dano, dando-lhe, inclusive, preponderância em relação à própria persecução penal (cf. o parágrafo único desse art. 74). A indenização civil definida no artigo 297, §3º, CTB, que impõe ao responsável a reparação do dano causado através de multa reparatória é outra garantia da vítima, porém, salienta Araújo (2004, p.33): “não se confunde a multa reparatória com a composição civil dos danos do art. 74 da Lei n. 9.099/95, embora a ocorrência desta exclui a possibilidade daquela” 2.2 Lei Seca e as mudanças introduzidas na legislação brasileira Fazendo um comparativo entre o Código de Trânsito Brasileiro e a Lei Seca é perceptível algumas mudanças como, por exemplo, no Conselho Nacional de Trânsito (CONTRAN), com sede no Distrito Federal, presidido pelo dirigente do órgão máximo executivo de trânsito da União, teve em sua composição, acrescido 15 um representante do Ministério da Justiça; a penalidade do artigo 165 passa a ter multa (cinco vezes); ocorre a retenção do veículo do infrator até a apresentação de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitação e em casos específicos o Órgão do Poder Executivo federal é que disciplinará as margens de tolerância. Conforme a Lei 9.503/97, que institui o Código de Trânsito Brasileiro (CTB), praticar homicídio culposo em direção de veículo automotor com a capacidade psicomotora alterada por ingestão de bebidas alcóolicas resulta suspensão ou proibição de se obter permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor, além de pena de reclusão de dois a quatro anos. A Lei 11.705/08, conhecida como Lei Seca, altera o disposto no CTB, passando o crime a ser infração gravíssima, estabelecendo alcoolemia zero e impondo penalidades mais severas para o condutor que dirigir sob a influência do álcool, além de exigir instauração de inquérito policial para a investigação da infração penal, que, revogou os benefícios dos artigos 74 e 76 da Lei 9.009/95. O entendimento do Supremo Tribunal Federal e Supremo Tribunal de Justiça, é que a ação será pública incondicionada, não sendo cabível o termo circunstanciado, conforme artigo 291, parágrafo segundo, do CTB, alterado pela Lei Seca, (CAPEZ, 2014). Como explica Cabette (2009), a nova lei ao invés de usar a palavra “entorpecentes” substituiu-a pela expressão “substância psicoativa que determine dependência”, que pode ser qualquer tipo de elemento que altere a capacidade psicomotora e cause dependência, trazendo um conceito mais amplo que o anterior. Nos casos em que o indivíduo é descoberto dirigindo sob influência de alguma dessas substâncias, a autoridade deve recolher imediatamente sua Carteira Nacional de Habilitação (CNH) como medida cautelar e provisória, devolvendo-a somente quando o motorista tiver sua capacidade psicoativa normalizada. A apreensão da CNH ocorrerá somente após a conclusão de processo administrativo que prove o delito, pois se feita de modo imediato seria totalmente inconstitucional ferindo os direitos do réu do devido processo legal, direito a defesa e ao contraditório. Outra mudança trazida pela lei refere-se à suspensão do direito de dirigir que passa de 1 mês a 1 ano para réus primários e 6 meses a 2 anos para reincidentes. No caso de reincidência no prazo de 12 meses ocorrerá a “cassação” da CNH. Percebe-se que independente de o indivíduo tomar um copo de bebida 16 alcoólica ou uma garrafa terá a mesma sanção. O intuito da lei é exatamente extinguir a junção de álcool e direção. A principal mudança trazida pela nova lei é a tolerância zero. Segundo Cabette (2009, p. 12): O antigo artigo 276, CTB, estabelecia que a “concentração de seis decigramas de álcool por litro de sangue” comprovava que o condutor estava impedido de dirigir veículo automotor. Agora a nova redação do mesmo dispositivo estabelece uma verdadeira “tolerância zero” para a combinação do álcool com a direção. Atualmente “qualquer concentração” de álcool por litro de sangue impede o condutor de dirigir e o submete às sanções do artigo 165, CTB. A nova lei não alterou as formas de testar o agente, sendo elas, o exame de sangue, exames clínicos, etilômetro e constatação pelo senso comum do agente de trânsito. Conforme o artigo 2º, incisos I e II do Decreto Lei nº 6.488 de 2008, a concentração de álcool por litro de sangue deve ser igual ou inferior a seis decigramas ou igual ou inferior a três décimos de miligrama por litro de ar expelido dos pulmões em casos de teste do etilômetro. (VADE MECUM, 2016) Quem, em algum desses testes, tiver qualquer concentração de álcool no sangue será submetido à sanção administrativa do artigo 165 do CTB, que estabelece multa e suspensão de direito de dirigir por doze meses, terá seu veículo e CNH retidos além de ser considerada infração gravíssima. No que diz respeito ao artigo 277 do CTB a nova lei, ratificada pelo Decreto 6.488/08 há a possibilidade da infração ser caracterizada pelos agentes de trânsito e o indivíduo que se negar a fazer os testes de alcoolemia será penalizado conforme o artigo 165, infração considerada administrativa. A imposição ao teste do etilômetro esta envolta de diversas discussões sobre sua constitucionalidade, pois alguns doutrinadores entendem que fere o princípio da não autoincriminação a negativa de colaboração e a sansão ser administrativa (CABETTE, 2009). Além da área administrativa a nova lei trouxe alterações também na área penal. Como disciplina o artigo 291 do CTB: Aos crimes cometidos na direção de veículos automotores, previstos neste Código, aplicam-se as normas gerais do Código Penal e do Código de Processo Penal, se este Capítulo não dispuser de modo diverso, bem como a Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, no que couber. 17 § 1 o Aplica-se aos crimes de trânsito de lesão corporal culposa o disposto nos arts. 74, 76 e 88 da Lei n o 9.099, de 26 de setembro de 1995, exceto se o agente estiver: I - sob a influência de álcool ou qualquer outra substância psicoativa que determine dependência; II - participando, em via pública, de corrida, disputa ou competição automobilística, de exibição ou demonstração de perícia em manobra de veículo automotor, não autorizada pela autoridade competente; III - transitando em velocidade superior à máxima permitida para a via em 50 km/h (cinquenta quilômetros por hora). § 2 o Nas hipóteses previstas no § 1 o deste artigo, deverá ser instaurado inquérito policial para a investigação da infração penal (VADE MECUM 2016, p. 869). O parágrafo único foi substituído pelo §1, incisos II e II e §2, acrescentados pela nova lei nº 11.705/08, o disposto nos artigos 74, 76 e 88 da Lei 9.099/95 se estende somente à lesão corporal culposa. A redação do artigo 306 do CTB, alterada também pela Lei Seca, penaliza o condutor que tem concentração igual ou superior a seis decigramas de álcool por litro de sangue: Art. 306. Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência: Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor. § 1 o As condutas previstas no caput serão constatadas por: I - concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue ou igual ou superior a 0,3 miligrama de álcool por litro de ar alveolar; II - sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade psicomotora. § 2 o A verificação do disposto neste artigo poderá ser obtida mediante teste de alcoolemia ou toxicológico, exame clínico, perícia, vídeo, prova testemunhal ou outros meios de prova em direito admitidos, observado o direito à contraprova. § 3 o O Contran disporá sobre a equivalência entre os distintos testes de alcoolemia ou toxicológicos para efeito de caracterização do crime tipificado neste artigo (VADE MECUM 2016, p. 870). Grifo nosso. Posteriormente a Lei 12.760 de 2012 passou a exigir além da prova do uso de substâncias como também a prova da influência da substância psicoativa sobre a pessoa do condutor, sendo assim mais um requisito para caracterizar a infração e consequentemente beneficiando o réu (GOMES; BEM, 2013). Outra grande modificação trazida pela Lei n.º 12.760/12 foi a remoção da expressão “via pública” no art. 306. Logo, a infração penal poderá ser caracterizada 18 pela embriaguez ao volante, inclusive em propriedade particular, independente da via em que se der a condução (CAPEZ, 2014). Para alguns autores existem vícios evidentes que não foram sanados como, por exemplo, a ofensa ao princípio da proporcionalidade encontrada na sanção do artigo 303 que é um crime de dano, ser maior que a do artigo 306, anteriormente citado, que é um crime de perigo. Art. 303. Praticar lesão corporal culposa na direção de veículo automotor: [...] (VADE MECUM, 2016, p.870). Conforme disciplina Capez (2014), o delito de embriaguez ao volante continua a ser de ação penal pública incondicionada, visto que, o bem atingido, que é a segurança viária, é público e indisponível, bem como, se admitirá somente a suspensão condicional do processo e o procedimento sumaríssimo da Lei n.º 9.099/95. Em relação à revogação da pena prevista no Código Penal (CP) o autor salienta que: Não existindo mais qualquer hipótese em que possa ser aplicada, visto que os delitos culposos de trânsito passaram a ser punidos com a nova interdição temporária de direitos, considera-se revogada a pena de suspensão de habilitação para dirigir veículo prevista no art. 47, III, do Código Penal brasileiro (CAPEZ, 2014, p. 296). Anteriormente o CTB tinha lacunas no que diz respeito a crimes culposos de trânsito. 2.3 Princípio da não autoincriminação acerca do teste do etilômetro O Código de Trânsito Brasileiro, em seu artigo 277 alterado pela Lei 12.760/12, articula que o condutor de veículo automotor que se envolver em acidente de trânsito ou em inspeção poderá ser submetido a testes de alcoolemia, como a exame clínico, perícia, etilômetro ou a constatação de sinais notórios de embriaguez pela autoridade competente. Art. 277. O condutor de veículo automotor envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito poderá ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que, por meios técnicos ou científicos, na forma disciplinada pelo Contran, permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa que determine dependência. 19 § 1 o (Revogado). § 2 o A infração prevista no art. 165 também poderá ser caracterizada mediante imagem, vídeo, constatação de sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade psicomotora ou produção de quaisquer outras provas em direito admitidas. § 3 o Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 deste Código ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo (VADE MECUM 2016, p. 866). Grifo nosso. Nas infrações de trânsito causadas por embriaguez ao volante, um dos meios de prova utilizados é o teste do etilômetro, que consiste no motorista assoprar em um tubo conectado ao etilômetro que analisará a quantidade de álcool encontrada nos pulmões e consequentemente no organismo do indivíduo. O parágrafo 3º do artigo 277, CTB, define a aplicação de penalidades e medidas administrativas estabelecidas no artigo 165 ao condutor que se recusar a fazer o teste do etilômetro que para muitos doutrinadores é considerado inconstitucional, pois fere o princípio da não autoincriminação, obrigando o agente a produzir prova contra si (GOMES; BEM, 2013). A Constituição Federal de 1988 ampara o direito de ampla defesa e da não obrigatoriedade de produzir prova contra si assim como, na esfera criminal, o artigo 186 do Código de Processo Penal dá a possibilidade do réu continuar em silêncio sem que isso emane em sua confissão ou prejudique sua defesa. Conforme a Constituição Federal de 1988 está assegurando ao preso e ao acusado o direito de permanecer calado, resguardando sua integridade física, para que não compartilhe na concepção de sua culpa. Ao contrário de outras matérias, nesta área do direito, o silêncio do réu não consiste em aceitação tácita, mas sim em uma autoproteção para não produzir prova que possa ser usada contra si (OLIVEIRA, 2014). Para Callegari (1998), a imposição ao teste de alcoolemia também vai contra os princípios constitucionais, aproximando-se de uma coação por parte da autoridade sobre o suspeito cuja inocência deve-se presumir até que se prove o contrário. Prova esta que não deve ser imposta com o teste do bafômetro. O autor explica: É que parece sustentável que qualquer gênero de coação suporia uma violação expressa ao direito fundamental a defesa e, inclusive, em alguns casos, poderia tipificar um delito de coação praticado pela própria autoridade. Saliente-se que a obrigatoriedade ao exame tanto do sopro de ar como a retirada de sangue fere o direito de liberdade do sujeito e, http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2012/Lei/L12760.htm#art3 20 realizados mediante força ou ameaça, podem tipificar delitos próprios. Ainda que o novo Código mencione que o sujeito será submetido aos referidos testes, estes não podem ser obrigatórios, a não ser a realização de um exame clínico no momento da detenção (CALLEGARI, 1998, texto digital). O teste do etilômetro equipara-se a uma confissão, uma declaração de culpa, ferindo o princípio constitucional que dispõe que ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo. Se o único meio de prova de um caso especifica for este aí está a diferença entre ser ou não condenado. A questão não é livrar o indivíduo da culpa, mas sim de não o obrigar a prová-la. Quando o condutor se recusa a fazer o teste do etilômetro é punido administrativamente, ou seja, punido pelo perigo presumido e não abstrato, sendo que a penalidade legalmente deve ser aplicada depois dos delitos provados em juízo, segundo Gomes e Bem: “a presunção de inocência só pode ser derrubada quando todos os requisitos típicos são provados, não presumidos” (2013, p.102). Para os autores é importante pensar em cada caso concreto de forma individual, nas características do agente com altura, peso, sexo, entre outros fatores, pois é provado cientificamente que o álcool age de forma diferente em cada pessoa não podendo se presumir a influência da substância. Um copo de vinho pode ter efeito totalmente diverso em duas pessoas diferentes. A nova lei de tolerância zero comparada com a legislação de outros países é considerada umas das medidas mais rigorosa e até mesmo excessiva. com autorização da Polícia Militar, fez o seguinte teste: uma pessoa comeu um bombom de licor, outra usou um enxaguante bucal e a terceira bebeu 200 ml de cerveja (menos de meio copo de cerveja). Em seguida, passaram pelo etilômetro. Resultado: 0,08 mg, 0,34 mg e 1,31 mg, respectivamente. A primeira situação teria sido enquadrada na infração administrativa; e as duas últimas, no crime do art. 306 (GOMES, 2013, p.124). Com vista no exemplo citado é gritante a desproporcionalidade na aplicação das medidas punitivas em cada caso concreto. A mera negação a submissão do teste do etilômetro já caracteriza infração administrativa, ferindo assim, direitos e princípios constitucionais como explica Steiner (apud MARCÃO 2009, p. 161): [...] o direito ao silêncio, diz mais do que o direito de ficar calado. Os preceitos garantistas constitucional e convencional conduzem à certeza de 21 que o acusado não pode ser de qualquer forma, compelido a declarar contra si mesmo, ou a colaborar para a colheita de provas que possam incriminá- lo. No mesmo sentido, lições de Araújo (2004, p. 92): Medidas semelhantes àquelas apontadas pelo art. 277, caput, serão utilizadas na hipótese de suspeita de uso de substância tóxica, entorpecente ou de efeitos análogos. Entretanto, para a detecção das substâncias análogas ao álcool, os testes não são precisos ou eficazes, devendo o magistrado recorrer a todo conjunto probatório de que disponha para formar sua convicção. É valido destacar que está tramitando no Supremo Tribunal Federal a Ação direta de inconstitucionalidade nº 4.103, originária do Distrito Federal, cujo relator atual é o Ministro Luiz Fux, ajuizada pela Associação Brasileira de Restaurantes e Empresas de Entretenimento (ABRASEL) contra a Lei Seca. Como descrevem Araújo e Calhau (2011, p. 89): para a entidade, a norma ultrapassa os limites do Estado democrático de direito ao ferir princípios constitucionais. A norma fixa penalidades administrativas para quem dirige com qualquer quantidade de álcool no sangue e tipifica como crime dirigir com 6 decigramas ou mais de álcool por litro de sangue. O princípio da presunção de inocência encontra-se amparado na Carta Magna, considerada a lei suprema, em seu artigo 5º, inciso LVII além de outros como o de ampla defesa, livre contraditório e devido processo legal. Além disso, inúmeras normas como, por exemplo, a Convenção Americana de Direitos Humanos protegem o direito a não autoincriminação conforme seu artigo 8º. Uma das principais razões para a implantação da política de tolerância zero é o alto índice de mortes no trânsito causadas por embriaguez ao volante. Nesses casos é preciso descobrir se houve dolo ou culpa do condutor. O próximo capítulo tratará do dolo eventual, do homicídio doloso em acidente de trânsito por embriaguez ao volante, sua conceituação e quando deverá ser aplicado em substituição da culpa consciente. 22 3 DOLO EVENTUAL O Código de Trânsito brasileiro apresenta múltiplas tipificações de crimes de perigo que podem ser, entre eles, concreto ou abstrato. Os crimes de perigo abstrato são caracterizados pela conduta do agente e não pelo fim lesivo. Independente da consequência, o comportamento em si gera perigo. Nos crimes de perigo concreto é necessário além da conduta que pode acarretar em dano, também o real perigo que se originou desta, a maior probabilidade de ocorrer o fato lesivo. Para Araújo (2004) a tipificação encontrada no CTB é de perigo concreto já que não é possível a punição de mera conduta desobediente que não ocasione nenhuma lesão ou dano. Os autores Gomes e Bem (2013) entendem que a tipificação presente no CTB é de perigo abstrato de periculosidade real, além de o condutor ingerir substâncias que alteram sua capacidade psicomotora é necessário outras características como o nível de influência da substância sobre o indivíduo e sua forma de conduzir. Para Bitencourt (2014a) existem a teoria da vontade, onde o agente deseja o resultado e vai em busca dele, e a teoria da representação, onde o agente não deseja diretamente o resultado, no caso de homicídio “matar”, mas assume o risco e entende que a probabilidade é de sua ocorrência. A consciência do risco difere da vontade de obtê-lo. Como ensina o autor: As divergências entre as duas teorias anteriores foram consideravelmente atenuadas pela teoria do consentimento, chegando-se à conclusão de que o dolo é, ao mesmo tempo, representação e vontade. Para essa teoria, também é dolo a vontade que, embora não dirigida diretamente ao resultado previsto como provável ou possível, consente na sua ocorrência ou, o que dá no mesmo, assume o risco de produzi-lo. A representação é necessária, mas não suficiente à existência do dolo, e consentir na ocorrência do resultado é uma forma de querê-lo (p.65). 23 Em alguns casos de homicídio na direção de veículo automotor causados por embriaguez ao volante é aplicado o dolo eventual e nessa tipificação a pretensão do agente não é explícita, o que dificulta a prova de que teria aceitado e levado em consideração a consequência dos atos. O indivíduo sabe do risco e não faz nada para evitá-lo. Bitencourt (2014a) disciplina que o agente dá mais importância a ação do que ao resultado negativo que possa ter, preferindo assumir o risco, mas não desistir da conduta. O autor explica que: “O fundamental é que o dolo eventual apresente estes dois componentes: representação da possibilidade do resultado e anuência à sua ocorrência, assumindo o risco de produzi-lo” (p.101). A principal característica do dolo eventual é o fato de o agente assumir o risco mesmo havendo grandes possibilidades de se concretizar. Independente de ele acreditar do que vai ou não acontecer prática o ato desvalorizando as consequências. Segundo o artigo 18, inciso I do Código Penal Brasileiro, ocorre o crime doloso “quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo” Os autores Araújo e Calhau (2011, p. 15) ensinam que: “o dolo eventual, entretanto, não é instituto vedado e, de acordo com as características do caso concreto, pode e deve ser aplicado nos casos em que o condutor se coloca, voluntariamente, em situação de assunção do risco do resultado”. O indivíduo não aceita propriamente o resultado, mas sim o risco de obtê-lo. Como doutrina Araújo (2004), em um homicídio de trânsito em que o sujeito não fez uso de substancia que possa ter afetado sua capacidade psicomotora entende-se que ele não assumiu o risco e nem previu as consequências. O autor compara o dolo eventual com o dolo alternativo quando neste o autor prevê dois resultados distintos e deseja-os, e naquele o autor prevê o resultado, não o deseja, mas, assume o risco. A semelhança dos casos é a aceitação do risco. Disciplina que: “[...] o dolo eventual é instituto de difícil caracterização, sendo parente próximo do dolo alternativo, e deve ser empregado com cautela para que se evite a punição calcada na vingança ou na comoção social; de nenhuma forma justa ou jurídica” (p.24). Conforme explica Gilaberte (2013), no dolo direto o condutor tem a intenção de atentar contra a vida de outrem, logo, o dolo eventual é indireto, pois não há o desejo de causar a morte, mas sim a noção do perigo. O autor instrui que: 24 o dolo eventual será caracterizado pela conformação com o resultado morte previsível. O agente, diante de uma situação em que há forte possibilidade de ocasionar a morte de outrem, assume o risco de produzir o resultado, demonstrando indiferença para com a vida de terceiros. Mesmo ciente das possíveis e nefastas consequências, o agente prossegue na ação, preferindo o risco à desistência da conduta (p. 12). Atualmente a jurisprudência entende que se caracteriza o dolo eventual em situações como, por exemplo, em que o condutor que provoca o acidente com resultado homicídio, dirige com excesso de velocidade, não presta socorro a vítima, tenta fugir do local do acidente, não tem habilitação para dirigir, participa de corrida não autorizada, encontra-se com a capacidade psicomotora alterada por utilizar substância proibida (CAPEZ, 2014). Um exemplo da aplicação de dolo eventual encontra-se no Recurso em Sentido Estrito do Tribunal do Júri do Acre. Marcão (2009, p. 40): Age com dolo eventual o agente que, após ingerir bebida alcoólica, imprime velocidade incompatível com o local, apesar dos reclamos de ocupantes do veículo que chamaram sua atenção para o iminente risco de acidente, provocando a morte de duas pessoas e ferimento em outras quatro. O Código de Trânsito Brasileiro (CTB) tipifica como culposa a prática de homicídio na direção de veículo automotor, aplicando o Código Penal quando se trata da modalidade dolosa. É de suma importância entender de que trata o dolo eventual, quando deve ser aplicado, sua substituição em homicídios no trânsito causados por embriaguez ao volante ao invés do homicídio culposo, situações que serão abordadas no próximo capítulo. 3.1 Teorias do dolo Com base no artigo 18 do CP no crime doloso o agente tem o desejo de obter o resultado ou aceita o risco de produzi-lo. Caracteriza-se o dolo eventual em acidentes de trânsito por embriaguez ao volante, além das circunstâncias de cada caso, o fato de o condutor prever o risco e não se importar com o resultado. Para Araújo e Calhau (2011) existe a teoria da vontade, do consentimento, da representação e da probabilidade. Na teoria da vontade o que caracteriza a atuação 25 dolosa é a vontade do indivíduo de agir de tal forma para chegar ao fim desejado. Na teoria do consentimento, ao contrário da vontade, o agente não pretende o resultado doloso, mas conhece e é conivente com o risco de causar. Diferentemente na teoria da representação não há a vontade nem o consentimento com o risco, mas sim a responsabilização pela conduta. Os autores descrevem a teoria da probabilidade como a qual o indivíduo conhece a probabilidade de produzir o resultado danoso de sua conduta caracterizando o dolo eventual, ou seja, ele conhece o risco e não se importa em produzi-lo. A teoria da vontade está vinculada com a da representação, pois se o agente tem a vontade de agir dolosamente, consequentemente tem a consciência do resultado lesivo. Ocorre que muitas vezes o condutor não tem a vontade específica de praticar o ato, mas tem o conhecimento do possível resultado e o aceita. Como explica Bitencourt os primeiros defensores da teoria da representação foram Von Liszt e Frank que defendiam a posição de que bastava a representação e conhecimento do possível resultado para tipificar o dolo. Posteriormente os próprios doutrinadores entenderam que não basta a simples representação do resultado para caracterizar o dolo sendo também necessária à vontade ou consentimento do condutor. Na teoria do consentimento para a caracterização do dolo é necessário além da representação e da vontade, o consentimento do agente e se ele aceita o resultado de certa forma deseja-o (BITENCOURT, 2014a). O autor explica que: A consciência e a vontade, que representam a essência do dolo, também devem estar presentes no dolo eventual. Para que este se configure é insuficiente a mera ciência da probabilidade do resultado morte ou a atuação consciente da possibilidade concreta da produção desse resultado, como sustentam os defensores da teoria da probabilidade (p.66). Para Araújo (2004, p. 21) ainda existe a teoria da possibilidade e a da probabilidade sendo as duas critérios da teoria da representação: [...] necessária é a concreta possibilidade de ocorrência do resultado previsto pelo agente (teoria da possibilidade). Como variante desta teoria temos a teoria da probabilidade, afirmando a insuficiência da mera possibilidade e a necessidade da probabilidade de ocorrência. 26 O autor explica que a teoria do consentimento diverge da teoria da representação, pois não é suficiente para caracterizar o dolo a possibilidade ou probabilidade sendo necessário o consentimento ou aceitação do resultado. Na teoria da actio libera in causa condutor não tem coragem de praticar o ato doloso que deseja então, estando com plena consciência planeja e usa substância que altere sua capacidade psicomotora para alcançar seu objetivo de praticar o ato ilícito. A embriaguez é um meio que o agente usa para cometer o crime (BUENO, 2012). Para Pereira (2012) o CP adotou a teoria da vontade para o dolo direto e a teoria do consentimento para o dolo eventual. Conforme a autora na teoria da vontade o agente conhece a ilicitude do ato e deseja pratica-lo, na teoria da representação tem conhecimento do risco e na teoria do consentimento mesmo não desejando o resultado não se importa em produzi-lo. 3.2 Conceituação do dolo eventual Para Jesus (2009, p. 82), “no dolo eventual o agente tolera a produção do resultado, o evento lhe é indiferente, tanto faz que ocorra ou não. Ele assume o risco de produzi-lo”. Além disso, afirma que o dolo eventual é de difícil comprovação visto que, levando em consideração o fato, a conclusão deve ser de que o agente permitiu a produção do resultado sendo indiferente. Entendendo que é de difícil comprovação, Jesus (2009, p. 82) explica que “no dolo eventual o agente tolera a produção do resultado, o evento lhe é indiferente, tanto faz que ocorra ou não”. O código Penal, em seu artigo 18, inciso I, parte final, dispõe que o agente assume o risco de produzir o dano. No dolo, o sujeito planeja o ato, tem os meios de colocar em prática e quer o resultado; já no dolo eventual o agente tem a vontade, porém não deseja ou busca o ato lesivo. Lima (2005) esclarece que no dolo eventual, sendo o agente indiferente ao resultado, não aspira ou não acredita em sua consumação. Pode haver a caracterização de dolo eventual quando a pessoa entende claramente que existe o risco, mesmo que como mera possibilidade, e decide 27 assumi-lo. Ela tem a consciência; logo, aceita a probabilidade sem se importar, e não há a vontade, o desejo de chegar ao fato lesivo. Bitencourt (2014a, p.100) explica que: Na hipótese de dolo eventual, a importância negativa da previsão do resultado é, para o agente, menos importante do que o valor positivo que atribui à prática da ação. Por isso, entre desistir da ação e praticá-la, mesmo ocorrendo o risco da produção do resultado, opta pela segunda alternativa. Ao contrario da culpa, no dolo é preciso caracterizar a vontade na conduta do agente, sendo, no dolo eventual substituída apenas pela consciência cuja prova é mais difícil. Greco (2011, p.190) compreende que: “fala-se em dolo eventual quando o agente, embora não querendo diretamente praticar a infração penal, não se abstém de agir e, com isso, assume o risco de produzir o resultado que por ele já havia sido previsto e aceito”. O dolo direto caracteriza-se pela vontade do agente de praticar o ato típico sabendo das possíveis consequências. O dolo eventual difere do dolo direto sendo considerado indireto, pois o indivíduo não deseja através de sua conduta chegar a um resultado danoso, embora conheça o risco e não se importe com o possível resultado. Conforme o CTB o dolo pode ser direto ou eventual, quando aquele resulta da vontade do agente e este pelo fato de ter a consciência de que assumiu o risco (BITENCOURT, 2014b). A caracterização da culpa consciente se dá quando o agente age com imprudência, negligência ou imperícia. Em ambos os casos ele age de forma descuidada e desatenciosa prevendo o possível dano mas, acredita que pode evita- lo. Para Grego (2013, p. 206-207): “Culpa consciente é aquela em que o agente, embora prevendo o resultado, não deixa de praticar a conduta acreditando, sinceramente, que este resultado não venha a ocorrer”. A principal e mais visível característica do dolo eventual é o fato de o agente, mesmo não querendo o resultado, assumir o risco de produzi-lo sem dar a devida importância. Um exemplo mostra a diferença de culpa consciente e dolo eventual é que: [...] se o praticante de tiro ao alvo efetua o disparo, mesmo percebendo que há uma pessoa próxima do local, mas erra a mira e mata o indivíduo (pois 28 confiou levianamente em sua pontaria), teremos culpa consciente. Se, nas mesmas circunstâncias, o sujeito atira sem se importar em atingir e matar a pessoa, pensando "se morreu, morreu", haverá dolo eventual" (ESTEFAM, 2015, p. 127-128). Conforme entendimento do relator Félix Fischer do Supremo Tribunal de Justiça, em Recurso Especial, o dolo eventual depende de outros fatores além do fato do condutor ter assumido o risco: Não se pode generalizar a exclusão do dolo eventual em delitos praticados no trânsito. O dolo eventual, na prática, não é extraído da mente do autor, mas das circunstâncias. Nele, não se exige que o resultado seja aceito como tal, o que seria adequado no dolo direto, mas, isto sim, que a aceitação se mostre no plano possível, provável. Aceitando e concordando com resultado mesmo sem desejar obtê-lo, no dolo eventual o condutor compreende e conhece o risco de sua ação. Ocorre que é necessário a probabilidade ser concreta e não abstrata, pois esta caracterizaria a culpa consciente. O agente não deixa de praticar o ato danoso, assumindo assim os possíveis resultados como, por exemplo, a lesão corporal ou morte de outra pessoa. Há o elemento volitivo, pois mesmo não desejando causar nenhum dano o indivíduo não desiste da conduta sabendo, aceitando e não se importando com as consequências de produzi-lo (ARAÚJO, 2004). Conforme Nucci (2014) atualmente existem muitas campanhas e acesso a informação para induzir os condutores a dirigir de forma mais prudente e cautelosa: “As inúmeras campanhas realizadas, demonstrando o perigo da direção perigosa e manifestamente ousada, são suficientes para esclarecer os motoristas da vedação legal de certas condutas, tais como o racha, a direção em alta velocidade, sob embriaguez, entre outras” (p. 478, texto digital). Percebe-se que os autores são unanimes em caracterizar o dolo eventual principalmente pelo fato de o agente assumir o risco. 3.3 Possíveis aplicações de dolo eventual Para Estefam (2015, p. 107), “constitui homicídio simples o ato de matar alguém, tendo o agente o desejo de produzir a morte ou assumindo o risco de fazê- lo”. 29 Via de regra, o Código de Trânsito Brasileiro (CTB) disciplina o homicídio na forma culposa, aplicando o Código Penal e Código de Processo Penal no que se refere a homicídio doloso: Art. 291 - Aos crimes cometidos na direção de veículos automotores, previstos neste Código, aplicam-se as normas gerais do Código Penal e do Código de Processo Penal, se este Capítulo não dispuser de modo diverso, bem como a Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, no que couber. [...] I - sob a influência de álcool ou qualquer outra substância psicoativa que determine dependência; [...] Parágrafo único - Aplicam-se aos crimes de trânsito de lesão corporal culposa, de embriaguez ao volante, e de participação em competição não autorizada o disposto nos arts. 74, 76 e 88 da Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995. (Destaque nosso)(VADE MECUM, 2016, p. 869). Conforme explica Marcão (2009, p. 10): “se o agente, na direção de veículo automotor, dá causa dolosamente à morte de outrem (dolo direto ou eventual), não se trata de crime regulado no Código de Trânsito Brasileiro, ficando submetida tal conduta ao Código Penal”. Para Jesus (2009), o dolo caracteriza-se por meio da vontade e consciência do agente de conduzir veículo automotor com o conhecimento de suas capacidades psicomotoras alteradas, expondo bens jurídicos e a coletividade pública em perigo de dano. Pode-se perceber a tipicidade dolosa em vez de culposa em homicídios de trânsito causados por embriaguez ao volante, quando o agente dirige muito acima da velocidade permitida, fazendo manobras perigosas, bebe exorbitantemente acima do limite sem se preocupar com o cuidado necessário que deve ter na direção de veículo automotor que exige atenção e plena capacidade de discernimento. O Tribunal do Júri do Estado do Ceará entende que, é classificado o homicídio doloso em caso de além de morte, resulte em graves danos a terceiros bem como uma conduta em que o agente assumiu o risco: É incabível a desclassificação do homicídio doloso para culposo no caso de agente que dirige alcoolizado, em alta velocidade e sem habilitação, provocando a morte de duas vítimas, a dilaceração e amputação do pé de uma terceira, além de lesionar gravemente duas crianças. Dessa forma, tendo o agente assumido o risco de produzir o resultado, é incabível a desclassificação para homicídio culposo. (MARCÃO, 2009, p. 39 e 40). 30 Gilaberte (2013) explica que o homicídio simples tipificado no artigo 121 do Código Penal pode ser direto (de primeiro e segundo grau) ou indireto (eventual), pode haver ainda causas qualificadoras que torna o delito e a pena mais gravosa como, por exemplo, aquele praticado por motivo torpe ou fútil. A aplicação de dolo eventual pode se dar por intermédio da comprovação de alguns fatos como a omissão de socorro, a embriaguez, a fuga do local, a tentativa de suborno, a tentativa de encobrir provas, a alta velocidade, entre outras infrações consideradas gravíssimas. Conforme explicam Araújo e Calhau (2011), nos crimes de “racha”, que são a prática ilícita de corridas sem a supervisão ou autorização de autoridades competentes que colocam em risco a vida dos participantes e a segurança viária, o processo deve ser submetido ao Tribunal do Júri para a inquirição do dolo eventual. Neste tipo de delito o agente conhece o perigo e age de má-fé desrespeitando a legislação, aceitando os possíveis resultados para satisfazer sua vontade. Como explicam os autores: “os mesmos argumento podem ser verificados nos casos de velocidade excessiva associada à embriaguez” (p. 57). Os autores ainda explicam que o ato de dirigir em si gera um risco intrínseco, ou seja, mesmo respeitando todas as regras de trânsito o condutor se expõe, pois existem fatores de risco que independem de sua vontade: Não bastasse o risco intrínseco do ato de conduzir um veículo automotor em via pública há, ainda, aqueles, que agregam riscos gravíssimos para todos, como os motoristas embriagados, os que praticam "racha", os inabilitados de fato e de direito como crianças ou adolescentes (p. 3). Juntando os fatores embriaguez e pratica de corrida não autorizada por condutor inabilitado, a probabilidade de o dano se concretizar é muito alta. O Supremo Tribunal Federal (STF) entende que, em caso de homicídio no trânsito por embriaguez ao volante, pode ser apontado o dolo eventual em eventos em que o réu além de ter ingerido bebida alcoólica, dirige em velocidade excessiva, aceitando, assim, as possíveis consequências. Desclassifica o crime previsto no artigo 302 do Código de Trânsito Brasileiro (homicídio culposo na direção de veículo 31 automotor), pois não houve a conduta culposa e, sim, dolosa, conforme Ementa do Habeas Corpus 115.352/DF: EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. CRIME DE HOMICÍCIO PRATICADO NA CONDUÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ARTIGO 302 DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO. DEBATE ACERCA DO ELEMENTO VOLITIVO DO AGENTE. CULPA CONSCIENTE X DOLO EVENTUAL. CONDENAÇÃO PELO TRIBUNAL DO JÚRI. CIRCUNSTÂNCIA QUE OBSTA O ENFRENTAMENTO DA QUESTÃO. REEXAME DE PROVA. ORDEM DENEGADA. [...] III – Não tem aplicação o precedente invocado pela defesa, qual seja, o HC 107.801/SP, por se tratar de situação diversa da ora apreciada. Naquela hipótese, a Primeira Turma entendeu que o crime de homicídio praticado na condução de veículo sob a influência de álcool somente poderia ser considerado doloso se comprovado que a embriaguez foi preordenada. No caso sob exame, o paciente foi condenado pela prática de homicídio doloso por imprimir velocidade excessiva ao veículo que dirigia, e, ainda, por estar sob influência do álcool, circunstância apta a demonstrar que o réu aceitou a ocorrência do resultado e agiu, portanto, com dolo eventual. (Habeas Corpus Nº 115352, Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, Relator: Ricardo Lewandowski. Julgado em 16/04/2013, publicado em 30/04/2013). (Grifo nosso) A caracterização do dolo eventual não se justifica apenas pela embriaguez do motorista, pois se entende que o mesmo não ingeriu bebidas alcoólicas com o propósito de cometer o crime de homicídio, mas também por outros fatores que influenciaram no resultado, como exposto no entendimento do Supremo Tribunal Federal acima citado, entre eles, a velocidade excessiva. No dia 03 de agosto de 2013 no km 345 da BR 386 na cidade de Lajeado/RS aproximadamente às 23 horas o condutor A.T.C que dirigia um GOL. Ele perdeu o controle da direção e colidiu com outro veículo, uma PAJERO que vinha no sentido contrário, causando a morte do condutor Lissandro de 36 anos e seu filho Igor de 11 anos. Estavam no carro também a esposa da vitima de 41 anos e outra filha do casal de 7 anos que sobreviveram. A denúncia do Ministério Público (MP) apontou que o réu estava com a Carteira Nacional de Habilitação (CNH) suspensa, o teste do etilômetro resultou em 0,8 miligramas de álcool por litro de ar além de fugir do local do acidente sem prestar socorro às vítimas (SILVA, 2015). De acordo com a decisão do STJ havia indícios de que na noite da colisão chovia muito, o réu dirigia em alta velocidade. Que havia ingerido bebidas alcoólicas http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10588942/artigo-302-da-lei-n-9503-de-23-de-setembro-de-1997 http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91797/código-de-trânsito-brasileiro-lei-9503-97 32 e estava com o direito de dirigir suspenso. Segundo depoimento das testemunhas e dos policiais militares que atenderam a ocorrência, restou comprovado que o motorista fugiu do local sem prestar socorro às vítimas: [...] depoimento do policial militar Juliano da Silva Bidinotto (f. 235), o qual declarou que após identificarem o proprietário do Gol envolvido no acidente - tendo em vista que o condutor fugiu do local - lograram prender o acusado em sua residência, com hálito alcoólico, fala desconexa, cabelos molhados e um arranhão sob uma das orelhas”(Habeas Corpus nº 319715, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ministra Maria Thereza de Assis Moura. Julgado em 09/03/2015, publicado em 27/03/2015). Os policiais encontraram o réu em sua residência. O réu tentou negar a autoria, porém através das provas encontradas no local, o mesmo foi preso em flagrante permanecendo preso até a data do julgamento. O réu impetrou pelo menos 4 Habeas Corpus que foram negados. Como explica o juiz da 1ª Vara Criminal da Comarca de Lajeado, Rodrigo de Azevedo Bortoli, no caso em questão o Ministério Público alegou que o condutor agiu com dolo assumindo o risco do resultado lesivo, assim, o processo foi remetido ao Tribunal do Júri (NISSEN; SILVA, 2015). O Tribunal de Justiça do Rio Grande de Sul entendeu que o réu deveria ser julgado pelo Tribunal Popular. O réu foi a julgamento no dia 09 de julho de 2015, às 9h15min, as provas acolhidas foram a testemunhal e a documental (MOLETA, 2012). Para a relatora ministra Maria Thereza De Assis Moura não restou dúvida que o réu agiu com dolo eventual e aceitou o risco: A meu sentir, esse contexto autoriza o juízo feito e a conclusão de que o réu aceitou o risco do resultado morte. Não se trata de um único fator - embriaguez, alta velocidade ou estar dirigindo com a habilitação suspensa - a evidenciá-lo, mas de um somatório de circunstâncias que deixam transparecer a possibilidade de ter o acusado assumido esse risco. Se o fez (ou não), cabe ao Tribunal do Júri decidir. O 1º Promotor de Justiça Criminal de Lajeado, João Francisco Ckless Filho explicou que sua acusação seria baseada na tipificação do dolo eventual tendo em vista as circunstâncias do acidente: O condutor estava com índice de embriaguez quase três vezes superior ao permitido por lei; com a carteira de habilitação suspensa; em alta velocidade, trafegando numa rodovia federal de alto movimento, com condições climáticas desfavoráveis e imprimindo velocidade excessiva. Não 33 se tem um radar para apontar, mas as circunstâncias da colisão, a forma como o carro foi catapultado e bateu o assoalho por cima de uma camionete Pajero, levando pai e filho a morrerem na hora, dão a entender o excesso. É tudo isso que, no entender do MP, diferenciam o caso de um homicídio culposo (NISSEN; SILVA, 2015, texto digital). O entendimento da acusação foi de que o réu assumiu o risco de matar, visto que, dirigia embriagado, acima da velocidade permitida, com o direito de dirigir suspenso e omitiu socorro as vítimas. Conforme Apelação: Em sessão do Tribunal do Júri, datada de 09.07.2015 (f. 847), ALTAIR foi condenado nas penas dos artigos 121, caput, e 121, § 4°, parte final, na forma do artigo 70, caput, primeira parte, todos do Código Penal e do artigo 305 da Lei 9.503/97, a cumprir quinze (15) anos, nove (09) meses e vinte e três (23) dias de reclusão, além de seis (06) meses de detenção, em regime inicial fechado (f. 869). Mantida a segregação cautelar (f. 872). No dia 21 de janeiro de 2016 a 3ª Câmara criminal do Estado do Rio Grande do Sul decidiu dar parcial provimento a Apelação do réu diminuindo sua pena de 15 anos, nove meses e 23 dias para 9 anos e 4 meses de prisão no regime semiaberto (Apelação, 3º Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS,Relator: Des. João Batista Marques Tovo, publicado em 26/11/2015). Ainda conforme acórdão da apelação as provas produzidas foram a testemunhal e documental demonstrando que o réu agiu com total desprezo ao resultado alcançado, fora afastada a valoração da culpabilidade, comportamento das vítimas, conduta social e circunstâncias. O réu agiu com consciência e assumiu o risco de produzir a conduta dolosa, as vítimas agiram em conformidade com as leis de trânsito, o réu estava com o direito de dirigir suspenso, na noite em questão a família retornava de um passeio trafegando em conformidade com a lei, logo, as circunstâncias judicias do artigo 59 do CP tiveram valoração negativa. Além de ter provocado a morte de duas pessoas, umas das vitimas era menor de 14 anos oque aumenta a pena em (1/3) com base no § 4º, do art. 121, do CP, não prestou socorro às vítimas (art. 305, do CTB), e conforme a sentença: [...] evidente o concurso formal (art. 70, 1ª parte, do Código Penal) tendo em vista que mediante uma ação, A.T.C praticou dois crimes, sem reconhecimento de desígnios autônomos, razão pela qual promovo, sobre a pena mais gravosa, o aumento da fração mínima (1/6), dada a quantidade mínima de vítimas - duas, tornando, portanto, definitiva a pena em 15 anos, 9 meses e 23 dias de reclusão. 34 Já no que toca aos delitos de homicídio (dois em concurso formal) e de omissão de socorro (art. 305, da Lei 9.503/97), está configurado o concurso material de crimes (art. 69, do CP), porém, tratando-se de penas de naturezas diversas (reclusão e detenção), resta a pena definitiva final em 15 anos, 9 meses e 23 dias de reclusão e 6 meses de detenção,devendo aquela ser primeiramente executada, consoante art. 69, 2ª parte, do Código Penal. Ausentes os requisitos exigidos pelo art. 44 do CP, não concedo ao réu o benefício da substituição da pena privativa de liberdade. Ainda, atento à extensão da condenação e às diretrizes do art. 33, §2°, “a”, do Código Penal, imponho ao réu o regime inicial fechado para cumprimento da PPL, a ser satisfeita junto ao Presídio Estadual de Lajeado/RS” (Sentença do Processo 017/2.13.0004574-6 - CNJ:.0011815- 30.2013.8.21.0017. Tribunal de Justiça/RS 1ª Vara Criminal, Lajeado. Juiz prolator:Juiz de Direito - Dr. Rodrigo de Azevedo Bortoli. Julgado em 09/07/2015). No presente capítulo foram abordadas as questões relativas ao crime de dolo eventual, inclusive, com estudo de casos. No próximo capítulo vamos abordar questões relativas a culpa consciente. 35 4 CULPA CONSCIENTE Este capítulo terá como objetivo examinar o homicídio culposo em acidentes de trânsito causados por embriaguez ao volante, discorrendo sobre o conceito de culpa consciente bem como suas possíveis aplicações. A culpa difere do dolo, pois neste o agente deseja e busca o resultado ou assume o risco, enquanto naquele ele é responsável, mas não desejou e acreditava fielmente que não iria produzi-lo. Na teoria da probabilidade não há o elemento volitivo, o condutor entende que as chances de ocorrer o resultado lesivo são praticamente nulas caso contrário desistiria da ação (BITENCOURT, 2014b). Conforme o Código Penal, as modalidades de culpa são a imprudência, a negligência e a imperícia. Caracteriza-se a imprudência quando o condutor age de forma descuidada, desatenta, sem precaução. Na negligência percebe-se a falta de cautela e na imperícia a falta de aptidão ou permissão para exercer tal atividade. Existem três graus de culpa que são levíssima, leve e grave. Para haver a caracterização do homicídio culposo é necessário além do resultado a analise de alguns elementos e circunstâncias para saber se o condutor agiu com imprudência, negligência ou imperícia. Alguns doutrinadores entendem que eles influenciam na dosimetria da pena visto que conforme o artigo 59, caput, do CP podem ser circunstâncias agravantes (ESTEFAM, 2015). No Código de Trânsito Brasileiro as circunstâncias que podem agravar as penalidades dos crimes de trânsito estão previstas no artigo 298 e são: I - com dano potencial para duas ou mais pessoas ou com grande risco de grave dano patrimonial a terceiros; 36 II - utilizando o veículo sem placas, com placas falsas ou adulteradas; III - sem possuir Permissão para Dirigir ou Carteira de Habilitação; IV - com Permissão para Dirigir ou Carteira de Habilitação de categoria diferente da do veículo; V - quando a sua profissão ou atividade exigir cuidados especiais com o transporte de passageiros ou de carga; VI - utilizando veículo em que tenham sido adulterados equipamentos ou características que afetem a sua segurança ou o seu funcionamento de acordo com os limites de velocidade prescritos nas especificações do fabricante; VII - sobre faixa de trânsito temporária ou permanentemente destinada a pedestres (MARCÃO, 2009, p. 170). Quando pensamos na conduta de cada pessoa imaginamos que ela vá agir dentro das normas, de forma lícita e o ato danoso seria um imprevisto atípico. Segundo Araújo e Calhau (2011, p.19-20): “Os elementos da culpa apontados pela doutrina são a conduta voluntária, a violação do dever de cuidado objetivo, a previsibilidade (...) objetiva e subjetiva, o nexo causal entre a conduta criadora de um risco proibido e o resultado e a involuntariedade deste.” Atualmente a legislação sofreu algumas mudanças. No crime de embriaguez ao volante o objeto jurídico tutelado é a segurança pública e o sujeito passivo a coletividade, logo, a ação penal é pública incondicionada: “o crime de homicídio culposo na direção de veículo automotor, por ser pena máxima igual a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade, sujeitar-se-á ao procedimento ordinário e não mais sumário, em virtude de alterações promovidas pela Lei n. 11.719/2008 na sistemática do Código de Processo Penal. Não é cabível a realização de audiência preliminar e a proposta de suspenção condicional do processo” (CAPEZ, 2014, p. 290). Conforme a legislação brasileira a reincidência ocorre quando o crime está previsto no mesmo Código. Sendo assim para haver reincidência nos crimes de trânsito é levado em consideração outro crime do mesmo Código, não necessariamente o mesmo crime, descartando sempre aqueles que não transitaram em julgado (CABETTE, 2009). A maior dificuldade dos juristas é diferenciar em casos concretos a culpa consciente do dolo eventual, onde um termina e o outro começa e qual seria sua justa aplicação. Sendo assim os casos são remetidos aos Tribunais. 37 4.1 Homicídio culposo em acidentes de trânsito por embriaguez ao volante O crime de homicídio culposo na direção de veículo automotor esta previsto no artigo 302 do Código de Trânsito Brasileiro, nesta modalidade não é mais necessário que o condutor esteja em via pública podendo ser caracterizado o crime em qualquer via incluindo as particulares. O bem jurídico tutelado é a segurança viária e o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, com ou sem permissão para dirigir desde que na direção de veículo automotor. Como escreve Capez (2014, p. 307- 308): Podemos definir o crime culposo como a conduta humana voluntária que provoca de forma não intencional um resultado típico e antijurídico, que era previsível e que poderia ter sido evitado se o agente não tivesse agido com imprudência, negligência ou imperícia. Como explica Marcão (2015) é necessário para a caracterização do crime embasado no art. 302 do CTB, que o condutor esteja sob influência de substância que altere sua capacidade psicomotora e agindo de forma imprudente, negligente ou imperita venha a ceifar a vida de outrem em via pública ou particular, embora este não fosse o resultado desejado. O Código de Trânsito Brasileiro disciplina sobre o homicídio na modalidade culposa e a penalidade para este crime é mais severa que a encontrada no Código Penal. Em caso de homicídio culposo para o CP a pena varia de 1 a 3 anos de detenção, já no CTB para o crime de homicídio culposo na direção de veículo automotor a pena varia de 2 a 4 anos. Em face desta distinção alguns doutrinadores como Sérgio Salomão Shecaira e Rui Stoco entendem que é inconstitucional e fere o princípio da isonomia privando o réu do tratamento igualitário. O resultado danoso é a morte de outrem e é preciso levar em consideração a forma que levou a este resultado (BITENCOURT, 2014a). Marcão (2009, p. 2) tem um entendimento divergente: O artigo 302 do CTB descreve tipo derivado, em que a circunstância modal ‘na direção do veículo automotor’ atua como qualificadora embutida no tipo. À evidência, não se trata do mesmo delito contido no artigo 121, parágrafo 3º, do CP, mas de tipo especifico, qualificado, por envolver infração cometida na condução de veículo automotor, inexistindo inconstitucionalidade em o legislador dispensar o tratamento mais gravoso ao tipo derivado, diferente do genérico. 38 O homicídio culposo resulta da conduta do agente que, na direção de veículo automotor, age com negligência, imperícia ou imprudência causando a morte de outrem, involuntariamente. O ato de dirigir exige que a capacidade psicomotora esteja plenamente satisfatória, pois qualquer falha, por menor que seja, pode resultar em dano irreparável. Para haver a aplicação do Código de Trânsito Brasileiro ao invés do Código Penal, é preciso que o agente esteja dirigindo veículo automotor, em vias terrestres abertas à circulação, conforme o artigo 1º do Código de Trânsito. Como explica Araújo (2004, p.50): [...] na hipótese de que uma pessoa estacione o veículo em via íngreme, frenando-o inadequadamente e o veículo, sem nenhum ocupante, venha a deslizar pela via pública, atropelando e matando outrem, aquele que estacionou o veículo não responderá por crime de trânsito, mas sim por homicídio culposo comum. A objetividade jurídica no crime de homicídio culposo praticado na direção de veículo automotor é a vida humana. O sujeito ativo é a pessoa que esteja conduzindo o veículo independente de ter habilitação ou não. O sujeito passivo pode ser qualquer pessoa viva e o tipo objetivo é a ação caracterizada pela comissão ou omissão. A consumação se dá com a morte da vítima e não se admite a tentativa sendo um delito tipificado pela culpa e não dolo. Os elementos subjetivos são a imprudência, negligencia e imperícia e pode haver a majoração da pena em casos como, por exemplo, o condutor não ter permissão para dirigir ou não preste socorro a vítima (ARAÚJO; CALHAU, 2011). Deve se analisar cuidadosamente as circunstâncias para identificar se o condutor agiu de forma culposa e se deve ser aplicado o CTB ou CP. Estefam (2015, p.130) entende que: É de fundamental importância definir se o fato se subsume ao Código Penal ou ao Código de Trânsito, até porque a sanção neste é mais elevada (detenção, de dois a quatro anos, e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou habilitação para dirigir veículo automotor), sem falar das causas de aumento (um terço à metade) específicas para este crime, contidas no parágrafo único do art. 302 (“ não possuir Permissão para Dirigir ou Carteira de Habilitação; praticá-lo em faixa de pedestres ou na calçada; deixar de prestar socorro, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à vítima do acidente; no exercício de sua profissão ou atividade, estiver conduzindo veículo de transporte de passageiros”). 39 Para o Tribunal do Júri de Minas Gerais é possível que haja a absorção do crime de embriaguez ao volante pelo de homicídio culposo uma vez que este é mais grave: A conduta do motorista que, sob efeito de bebida alcoólica, dirige veículo em alta velocidade, vindo a causar crime de homicídio culposo (crime de dano) submete-se ao tipo penal previsto no art. 302 da Lei 9.503/97, o qual absorve o delito de embriaguez ao volante de acordo com o Princípio da Subsidiariedade (MARCÃO, 2009, p. 171). Para Capez (2014) a caracterização do homicídio culposo não pode se resumir em imprudência, negligência ou imperícia, dependendo das circunstâncias de cada caso concreto o condutor pode agir dentro das normas da legislação e mesmo assim acabar cometendo homicídio por agir de forma desatenta. Não concordamos com o autor, pois mesmo se o condutor não infringir nenhuma norma e agir com falta de cuidado e atenção estará caracterizada a imprudência ou negligencia. De qualquer forma é o comportamento do agente que dá causa ao resultado. O delito de homicídio culposo previsto atualmente no CTB é considerado tipo autônomo, involuntário e para haver sua caracterização é necessário levar em consideração todas as circunstâncias e elementos de cada caso concreto. Como explica Fragoso (apud LIMA, 2005, p. 163): Homicídio culposo é aquele que se dá quando, atuando o agente, causa a morte de alguém, por ter omitido a cautela, a atenção ou a diligência ordinária, ou especial, a que estava obrigado, em face das circunstâncias, sendo-lhe exigível na situação concreta em que se encontrava um comportamento atento e cauteloso. Os principais elementos de um homicídio culposo praticado por embriaguez ao volante são a conduta humana, o desrespeito ao dever objetivo de cuidado (segurança pública), o condutor dar causa e estar conduzindo veículo automotor, o nexo de causalidade entre a prática e a conduta e a previsibilidade. Porém, nesta última, mesmo existindo o indivíduo acredita em sua não ocorrência (GREGO, 2013). 40 4.2 Conceituação da culpa consciente A culpa consciente se manifesta pela imprudência, imperícia ou negligência. O indivíduo, na direção de veículo automotor, conhece o risco, mas acredita fielmente que não existirá o resultado lesivo. O dano ocorre por desleixo, falta de aptidão ou cuidado do agente. Para Estefam (2015, p. 61): A culpa é considerada elemento normativo, pois não faz parte da intenção do agente, e se verifica mediante um juízo de valor efetuado pelo aplicador da norma, que compara o ato do agente com o que deveria ser praticado por uma pessoa de mediana prudência e discernimento”. Para o autor a culpa consciente ocorre quando o agente prevê o resultado, porém, acredita erroneamente em sua capacidade de não produzi-lo e acaba agindo com imprudência, negligencia ou imperícia. Tanto na conduta dolosa quanto na culposa existe o intento do agente: na conduta culposa, porém, o resultado desejado é lícito, mas a prática é inadequada ou deficiente, para Greco (2011, p. 198): “em síntese, para que possamos falar em delito culposo faz-se necessária a ocorrência de um resultado, como regra, naturalístico”. Conforme entendimento de Lima (2005, p.163): Trata-se, portanto, de delito culposo e involuntário, previsto na maioria das legislações da Antiguidade, como na Lei das XII Tábuas, a Lei Aquilia (287 a.C.) e nas Ordenações Filipinas do Brasil Colônia, e, apesar de nosso Código do Império não tipificá-lo, a Lei nº 2.033, de 20/9/1871, dispunha ser homicídio involuntário o cometido por imprudência, imperícia ou falta de observação de regulamente. O autor entende que na culpa consciente o condutor prevê o resultado porem acredita que ele não aconteça. Conforme o artigo 18, II, do CP o crime é culposo quando o agente age com imprudência, negligencia ou imperícia. Ao contrário do dolo eventual quando o agente assume o risco, na culpa consciente ele acredita fielmente em sua capacidade de agir sem que sua conduta resulte em dano. Embora haja a previsão do possível resultado ele não deseja nem assume o risco, pois entende que a probabilidade da ocorrência do efeito lesivo é quase nula (ARAÚJO; CALHAU, 2011). 41 Como explica Masson (2014, p. 779): Na culpa consciente, o sujeito não quer o resultado, nem assume o risco de produzi-lo. Apesar de sabê-lo possível, acredita sinceramente ser capaz de evitá-lo, o que apenas não acontece por erro de cálculo ou por erro na execução. No dolo eventual o agente não somente prevê o resultado naturalístico, como também, apesar de tudo, o aceita como uma das alternativas possíveis. A principal característica que difere o dolo eventual da culpa consciente é a aceitação do condutor de assumir o risco. Na culpa consciente não pode se dizer que o agente acreditou que o resultado poderia ocorrer e não deu importância, ocorre que ele crê que tem o poder de controlar a situação e evitar as consequências. Como explica Araújo (2004, p.21): “[...] na culpa consciente o resultado desvalorado é previsto e veementemente repudiado pelo agente (que acredita que sua conduta não provocará o resultado) [...].” Conforme entendimento da 12ª Câmara do Tribunal de Alçada do Estado de São Paulo: Pratica o crime do art. 302, parágrafo único, IV, da Lei n. 9.503/97 o motorista de perua escolar que, agindo com negligência, ao deixar de exigir que as crianças que transporta façam o uso do cinto de segurança, provocando a morte de uma delas ao interceptar a trajetória de outro veículo, em cruzamento (MARCÃO, 2009, p. 36). Assim, mesmo não desejando o resultado o motorista não agiu com o devido cuidado com as crianças que precisam de atenção especial, pois, não são capazes de prever o perigo. Na culpa consciente há a previsibilidade do possível resultado, mas o agente entende que ela é remota ou que tem a capacidade de não produzi-lo agindo de forma descuidada. É preciso ter cuidado na aplicação da culpa consciente em casos concretos como explica Tavares (apud BITENCOURT, 2014a, p. 95): “[...] a simples previsão do resultado não significa, por si só, que o agente age com culpa consciente, uma vez que, mais que a previsão, o que a caracteriza efetivamente é a consciência acerca da lesão ao dever de cuidado. Na modalidade da culpa consciente o condutor prevê o resultado, tem conhecimento que existem chances de ocorrer embora entenda, erroneamente, que estas sejam remotas e que é totalmente capaz de evitar o resultado. Sendo assim, 42 acaba agindo sem a devida atenção e cuidado e consequentemente vindo a praticar o ato lesivo (NUCCI, 2014). Para a tipificação do dolo eventual não basta o condutor ter ingerido bebidas alcoólicas e estar dirigindo em excesso de velocidade. Neste sentido: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. HOMICÍDIO. TRÂNSITO. DOLO EVENTUAL. EXCESSO DE VELOCIDADE. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. DESCLASSIFICAÇÃO. A prova produzida sob contraditório judicial não corrobora, suficientemente, a hipótese acusatória descrita na denúncia que dá sustentação ao dolo eventual. Excesso de velocidade não demonstrado por prova pericial. Embriaguez constatada por bafômetro. A embriaguez e o possível excesso de velocidade, sem nenhum outro dado de ordem subjetiva, indicam apenas um agir imprudente. Avançar em relação a isso pressupõe a existência de elementos a indicar tenha o réu previsto e anuído com a possibilidade do resultado, ou, como referido pelo STF no julgamento do HC 107.801, indícios de ter o réu se embriagado com o intuito de praticar o crime. Ausência de indícios suficientes do dolo eventual. Desclassificação para a modalidade culposa. RECURSO PROVIDO.” (Recurso em Sentido Estrito Nº 70041837667, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nereu José Giacomolli, Julgado em 20/10/2011). No Recurso citado entendimento foi de que na culpa consciente não há o elemento volitivo, mas sim a previsão do possível resultado. Há grande complexidade em diferenciar o dolo eventual da culpa consciente mesmo ambos tendo características próprias os casos específicos nem sempre são claros. Os elementos e as circunstâncias devem ser analisados de forma cuidadosa e na dúvida a lei deve ficar a favor do réu. 4.3 Possíveis aplicações de culpa consciente A aplicação da culpa consciente em casos de homicídio por embriaguez ao volante se dá quando o agente é responsável pela morte de outrem, pois suas capacidades estavam afetadas pela ingestão de bebidas alcoólicas, porem, não houve o excesso de velocidade, fuga do local sem prestar socorro à vítima, estado de total incapacidade em casos de alto índice de alcoolemia ou casos que causam abalo social devido à gravidade e hediondez do acidente. Para Capez (2014, p. 307): “O crime de homicídio culposo é um tipo penal aberto em que se faz a indicação pura e simples da modalidade culposa, sem fazer menção à conduta típica (embora ela exista) ou ao núcleo do tipo (CP, art. 18, II)”. 43 O Código de Trânsito Brasileiro disciplina somente o homicídio culposo na direção de veículo automotor e em casos de homicídio doloso ou aplicação de dolo eventual ele remete a aplicação do Código Penal: Art. 302. Praticar homicídio culposo na direção de veículo automotor: Penas - detenção, de dois a quatro anos, e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor. § 1º No homicídio culposo cometido na direção de veículo automotor, a pena é aumentada de 1/3 (um terço) à metade, se o agente: I - não possuir Permissão para Dirigir ou Carteira de Habilitação; II - praticá-lo em faixa de pedestres ou na calçada; III - deixar de prestar socorro, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à vítima do acidente; IV - no exercício de sua profissão ou atividade, estiver conduzindo veículo de transporte de passageiros. V - (Revogado pela Lei nº 11.705, de 2008) § 2ºSe o agente conduz veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência ou participa, em via, de corrida, disputa ou competição automobilística ou ainda de exibição ou demonstração de perícia em manobra de veículo automotor, não autorizada pela autoridade competente: Penas - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor (VADE MECUM, 2016, p. 869-870). (grifo nosso). De acordo com o Habeas Corpus julgado pelo Supremo Tribunal Federal. “O crime de homicídio culposo exige, para sua configuração, a descrição de fato que revele a exigência de negligência, imprudência ou imperícia” (MARCÃO, 2009, p. 5)”. Mesmo prevendo o resultado o condutor não dá a devida atenção, pois entende que não irá provocá-lo. Conforme entendimento do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul pode ser caracterizado homicídio culposo na direção de veículo automotor por embriaguez ao volante quando o condutor encontra-se em velocidade incompatível com a permitida e a falta de atenção necessária cuja capacidade psicomotora esteja alterada pela ingestão de álcool: [...] O denunciado agiu de forma negligente, pois não adotou as cautelas necessárias ao conduzir o veículo, considerando que o fato ocorreu à noite, a estrada é pouco iluminada e há trânsito constante de pedestres na via, causando, assim, a colisão. Ainda, agiu de forma imprudente por trafegar em velocidade incompatível como local, as condições e o movimento da estrada, não conseguindo evitar o choque e ocasionando a morte do ofendido. (Grifo nosso).(Apelação Crime nº70066808536, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator:Des. Honório Gonçalves da Silva Neto. Julgado em 09/12/2015, publicado em 15/12/2015.) 44 Nesse caso especifico, o crime poderia ter sido evitado se o agente tivesse agido com cautela e atenção. Embora tenha sido responsável pelo dano, não desejava o resultado, acreditando que mesmo agindo de forma inadequada não haveria nenhum tipo de lesão. O homicídio culposo por embriaguez ao volante resulta da conduta indevida do indivíduo, e não de sua vontade. O Tribunal do Júri do Estado do Rio Grande do Sul desclassificou o dolo eventual para a culpa consciente no seguinte caso. Na noite de 09.12.2012 por volta das 21h50min o réu R.D.C.F estava dirigindo seu automóvel da marca “GOL” na cidade de Feliz, quando colidiu com o ciclista H.J que trafegava no mesmo sentido do réu, no acostamento da rodovia e sendo arrastado faleceu devido as lesões sofridas. Sendo que o réu tentou desviar, mas não conseguiu; a iluminação do local era ruim. O réu permaneceu no local até a chegada da SAMU e da polícia. O condutor assumiu que havia ingerido bebidas alcoólicas e aceitou fazer o teste do etilômetro que resultou em 1,59mg/l. O Ministério Público denunciou o réu com base no art. 121, caput, do CP (homicídio simples), pois o mesmo estaria sob influência de álcool conforme teste realizado pelo etilômetro além de estar efetuando manobras em ziguezague assumindo assim o risco de produzir danos e colocando em risco à segurança viária. O réu admitiu estar dirigindo e ter atropelado a vítima. Conforme testemunhas ele sempre foi um homem trabalhador, bom motorista e não costumava dirigir após ingerir bebidas alcoólicas. Na sentença datada em 16/07/2015 a Juíza de Direito senhora Marisa Gatelli entendeu que o réu deveria ser submetido ao Tribunal do Júri da respectiva comarca pelo crime do art. 121, caput, do CP. Posteriormente conforme o Relator Sérgio Miguel Achutti Blattes do Recurso em Sentido Estrito nº.70066985656 julgado em 10.12.2015 com parcial provimento foi desclassificada a competência do Tribunal do Júri com base no artigo 419 do Código de Processo Penal assim como o entendimento de que o réu agiu com imprudência em grau elevado dirigindo embriagado o que não é suficiente para caracterizar o dolo eventual mas sim a culpa consciente. 45 Conforme entendimento da Câmara Criminal: Consoante se infere da prova oral angariada ao feito, acusado e ofendido sequer se conheciam, tratando-se de atropelamento ocorrido no período noturno, em rodovia, não havendo motivos para concluir tenha o réu admitido a possibilidade de matar a vítima. E absolutamente nada nos autos corrobora a anuência do réu com a probabilidade desse resultado. Ao contrário, a denúncia menciona um atropelamento, sem nenhum outro elemento indicativo da previsibilidade da sua ocorrência e da anuência com o resultado. A propósito, destaco que a denúncia limita a descrição do dolo eventual ao fato de o réu estar conduzindo seu veículo embriagado e “efetuando manobras em zigue-zague”. Nenhuma outra circunstância é mencionada a reforçar a necessária anuência ao resultado morte. E a embriaguez, bem como a condução descoordenada decorrente de tal estado, por si só, não são suficientes a evidenciar o dolo eventual.(Recurso em Sentido Estrito nº70066985656, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator:Sérgio Miguel AchuttiBlattes, julgado em 10/12/2015). (grifo nosso). Outra decisão usada como fundamento pela Câmara explica que é de suma importância perceber o elemento volitivo para diferenciar o dolo eventual da culpa consciente. Neste, ao contrário do dolo o condutor não tem a vontade de produzir o dano. Saber fazer essa distinção é crucial para o julgamento correto de cada caso: APELAÇÃO-CRIME. DELITO DE TRÂNSITO. TENTATIVA DE HOMICÍDIO SIMPLES. DOLO EVENTUAL. DESCLASSIFICAÇÃO MANTIDA. Desclassificação. A eventual existência de embriaguez, bem como o fato de o acusado estar sem a devida habilitação para condução de veículo automotor, não conduz ao entendimento de que o acusado assumiu o risco e, sobretudo, anuiu com o resultado alcançado. Para que seja caracterizado o dolo eventual, é necessária a comprovação de que o condutor obtinha a previsão do acontecimento e indiferença quanto ao resultado lesivo. No caso de morte, esse resultado deve ser considerado e avaliado pelo acusado do fato. Deve haver demonstração de que ele se manteve indiferente com a possibilidade da morte da vítima. Distingue-se o dolo eventual da culpa consciente não pela mera assunção do risco, mas com base no elemento volitivo do agente relativamente ao resultado. APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO IMPROVIDA. (Apelação Crime Nº 70059237271, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Diogenes Vicente Hassan Ribeiro, Julgado em 11/06/2015). Segundo entendimento da Câmara não basta a ingestão de bebidas alcoólicas e mera previsão para caracterizar o dolo eventual, antes disso a culpa consciente visto que o condutor agiu de forma desatenta, mas em hipótese alguma desejou o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo. 46 5 CONCLUSÃO A legislação de trânsito brasileira vem sofrendo adaptações com o passar dos anos visando não somente disciplinar como também punir condutas ilícitas. No Brasil a Lei nº 9.503, promulgada em 23 de setembro de 1997 institui o Código de Trânsito, porém, em alguns casos podem ser aplicadas outras leis subsidiariamente, como o Código Penal em alguns delitos de trânsito dependendo de cada caso específico. Atualmente o número de automóveis em circulação é exorbitante e mesmo com campanhas para diminuir o tráfego a tendência é o aumento da frota dos veículos, e consequentemente, aumentar o número de infrações e acidentes de trânsito. Além da necessidade muitas pessoas buscam a praticidade e conforto de obterem seu próprio meio de transporte, visto que os meios de transporte público em termos de qualidade ficam aquém do ideal, criando sérios problemas para a mobilidade urbana, principalmente nos grandes centros. Em função disso o número de acidentes também vem aumentando de forma exponencial, aumento este decorrente de um trânsito caótico e da conduta dos condutores tais como a imprudência, imperícia, e negligência. Para diminuir o número de mortes causadas por embriaguez ao volante entrou em vigor a Lei Seca nº 11.705/2008, que instituiu a tolerância zero no que diz respeito ao uso de substancias que possam alterar a capacidade psicomotora ou causar dependência. Embora a Lei seja clara e rígida nem sempre é respeitada. Alguns doutrinadores entendem que a imposição ao teste do etilômetro fere o princípio da não autoincriminação, visto que o condutor que se negar a fazê-lo pode sofrer sanção administrativa. De acordo com princípios constitucionais ninguém 47 pode ser obrigado a produzir prova contra si mesmo, logo, punir administrativamente o condutor que se negar a realizar o teste limita suas chances de defesa. Aos condutores que acabam por realizar condutas ilícitas resta descobrir se agiram com dolo ou culpa para haver uma justa sanção. Em alguns casos percebe- se a caracterização do dolo eventual, pois o indivíduo, embora não deseje o resultado, conhece e assume o risco de causar o dano sem se importar. A doutrina não é pacífica em relação à aplicação de dolo eventual ou da culpa consciente. Há uma grande dificuldade em perceber onde encontram-se os limites de um e outro. No estudo, restou evidenciado, que para haver a aplicação do dolo eventual é necessária além da embriaguez ao