CENTRO UNIVERSITÁRIO UNIVATES
CURSO DE DIREITO
A GUARDA COMPARTILHADA
E A POSSÍVEL FIXAÇÃO DE REGRAS ENTRE OS GENITORES
Lilian Lani
Lajeado, junho de 2015
Lilian Lani
A GUARDA COMPARTILHADA
E A POSSÍVEL FIXAÇÃO DE REGRAS ENTRE OS GENITORES
Monografia apresentada na disciplina de
Trabalho de Curso II – Monografia, do Curso
de Graduação em Direito, do Centro
Universitário UNIVATES, como parte da
exigência para obtenção do título de
Bacharel em Direito.
Orientadora: Profª. Ma. Alice K. Iorra
Schmidt
Lajeado, junho de 2015
Lilian Lani
A GUARDA COMPARTILHADA
E A POSSÍVEL FIXAÇÃO DE REGRAS ENTRE OS GENITORES
A Banca examinadora abaixo aprova a Monografia apresentada na disciplina de
Trabalho de Curso II – Monografia, do curso de graduação em Direito, do Centro
Universitário Univates, como parte da exigência para a obtenção do grau de
Bacharela em Direito:
Profa. Ma. Alice K. Iorra Schmidt – orientadora
Centro Universitário Univates
Prof. Ma. Loredana Gragnani Magalhães
Centro Universitário Univates
Ma. Júlia Schroeder
Advogada
Lajeado, 25 de junho de 2015
AGRADECIMENTOS
Aos meus pais José Darci e Roselene, pela minha vida, por minha criação,
pela educação e apoio que sempre me deram, pelo respeito, pelo amor e carinho
fundamentais na construção do meu caráter, pela confiança que depositaram em
mim, pelos ensinamentos sobre compaixão pelas pessoas e principalmente pelos
animais, pela humildade e disciplina.
Ao meu noivo Felipe, pela paciência, pelo apoio e incentivo, pelo
companheirismo, pelo amor que me encheu de alegrias e pela força fazendo com
que eu seguisse em frente.
A todos os meus familiares, minhas irmãs, meu sogro Paulo e avós, que
mesmo não tão presentes, me surpreendiam com sorrisos aconchegantes e olhares
eternos.
A meu orgulhoso pai, exemplo de homem, que além de tudo foi o meu maior
espelho de honestidade, simplicidade e sempre minha fonte inspiradora de vida.
E finalmente, àquela que me apoiou e transmitiu conhecimentos, conduzindo-
me pelos caminhos da pesquisa com paciência, dedicação e sabedoria, a
orientadora Alice K. Iorra Schmidt.
“Sempre que meus sonhos tantos saem por aí
E levam junto minha alma pra perto de ti...
Eu guardo bem os meus silêncios porque eles sabem que
são só meus
E quase já não cabem na casa grande do coração.
E eu que andei tão distante me encontrei em mim
Sem mesmo perceber que a vida pode ser assim...
Ter a graça de uma flor bonita, dessas corticeiras
E ao mesmo tempo ser por inteira
Aquilo tudo que já sonhou”.
(Sonho em Flor – Luiz Marenco)
RESUMO
Este trabalho envolve o direito de família, descrevendo noções sobre o poder familiar
e a relação existente entre o Código Civil e o Estatuto da Criança e do Adolescente
nessa área. Passa por um estudo de identificação das espécies de guarda de filhos
existentes no direito brasileiro, explicando como se determina a fixação de cada tipo
de guarda e como se dá essa aplicação, se pela vontade dos genitores ou se por
determinação judicial. Aprofunda na modalidade de guarda compartilhada e suas
alterações advindas com a Lei n° 13.058/14. E, por fim, busca examinar como os
genitores que possuem o compartilhamento da guarda dos filhos, estão reagindo às
dificuldades encontradas ao longo desse exercício, na interferência das regras
particulares conjuntas, bem como em possíveis regras individuais estabelecidas em
suas novas famílias.
PALAVRAS-CHAVE: Poder familiar. Guarda. Guarda Compartilhada. Decisão
Judicial.
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
Art. Artigo
CF Constituição da Republica Federativa Brasileira de 1988
CF/88 Constituição da Republica Federativa Brasileira de 1988
CC Código Civil
ECA Estatuto da Criança e do Adolescente
SS Seguintes
p. Página
§ Parágrafo
SUMÁRIO
1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS ................................................................................... 8
2 O PODER FAMILIAR ............................................................................................. 11
2.1 Visão histórica do poder familiar ..................................................................... 12
2.2 Conceito e definições preliminares do poder familiar ................................... 15
2.3 O Código Civil e o Estatuto da Criança e do Adolescente ............................ 18
2.4 Pais separados .................................................................................................. 21
2.5 O princípio do melhor interesse da criança .................................................... 24
3 GUARDA DOS FILHOS ......................................................................................... 27
3.1 A guarda dos filhos sob a ótica do Código Civil ............................................ 30
3.2 Guarda unilateral ............................................................................................... 34
3.3 Guarda compartilhada ...................................................................................... 38
3.4 A guarda compartilhada na Lei n° 11.698/2008 ............................................... 44
3.5 A guarda compartilhada na Lei n° 13.058/2014 ............................................... 47
4 A FIXAÇÃO DO DOMICÍLIO, DOS ALIMENTOS E DO TEMPO DE CONVÍVIO NA
GUARDA COMPARTILHADA .................................................................................. 50
4.1 A fixação do domicílio ...................................................................................... 52
4.2 A fixação dos alimentos ................................................................................... 57
4.3 A fixação do tempo de convívio ....................................................................... 61
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS ................................................................................... 66
REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 69
8
1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS
O tema escolhido para esta monografia é de extrema relevância, já que a
guarda dos filhos é sempre um assunto de muita discussão entre os pais durante o
processo judicial de divórcio, pois trata do desmembramento da família e
supostamente da extinção das relações diretas dos genitores com seus filhos. Da
mesma forma, tal debate permanece preocupante no âmbito jurídico, seja na
doutrina, seja na jurisprudência. Isso se dá por conta das diversas circunstâncias
advindas da separação ou do divórcio dos progenitores, ato que, muitas vezes,
acaba influenciando o estado psicoemocional do menor, tornando-o alvo ou razão da
disputa entre os dois lados do processo de dissolução da sociedade conjugal.
Destarte, tendo os cônjuges adotado um posicionamento conturbado no
transcurso do procedimento de desfazimento dos vínculos conjugais, acabam,
muitas vezes, colocando em segundo plano aqueles que deveriam ser motivo da
maior dedicação, carinho e respeito possíveis: a prole.
Nesse aspecto, onde lei, doutrina e jurisprudência zelam pelo maior benéfico
ao interesse da criança é que se enquadra o estudo da guarda compartilhada, como
alternativa para o sistema tradicional, em que um dos pais permanece com a guarda
dos filhos, sempre facultado ao outro o direito de visita às crianças.
Carece salientar, neste momento, que as antigas legislações não trouxeram
muitos conceitos sobre a guarda dos filhos, estabelecendo apenas o que era o ideal
para o momento em que tais projetos e regramentos foram elaborados.
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Recentemente, a nova lei da guarda compartilhada trouxe mudanças questionáveis,
porém de grande valia, as quais deverão ser observadas tanto pelos juízes, tanto
pelos pais.
Sendo assim, tem-se como objetivo geral analisar as possibilidades e limites
jurídicos, que coíbam maiores abalos sentimentais na criança em relação aos pais,
admitindo-se como melhor alternativa a guarda compartilhada, e, sob a tutela da
razoabilidade, também analisar a possibilidade de fixar regras entre os genitores.
Ainda, o presente estudo discute os principais questionamentos cotidianos
sobre o assunto e expõe como problema: há a possibilidade de fixação de alimentos,
domicílio do menor, bem como a designação de tempo de convivência na guarda
compartilhada?
Como hipótese para tal questionamento, entende-se que sendo a guarda
compartilhada, a preferência e, agora, em diversos casos judiciais, obrigatória –
porque considerada mais benéfica à prole - acaba-se admitindo a estipulação de
regras de convivência entre os genitores. Tal preferência resguarda o instituto da
guarda conjunta, consolidando-a em sua eficácia, minimizando conflitos inevitáveis
e, consequentemente, maiores traumas à criança. Pelo exposto, poderá haver
cobrança de alimentos, designação de domicílio e compartilhamento de tempo de
convivência entre os compartilhantes. Porém, sempre havendo a precaução para
que não seja desviada a característica principal do compartilhamento,
transformando-a em guarda unilateral.
Para um melhor entendimento do tema proposto, o estudo foi dividido em três
capítulos.
No primeiro, será tratado o entendimento do Poder Familiar, sua história e seu
atual conceito, contextualizando as principais características na contemporaneidade,
colocando os pais como devedores de assistência e criação aos filhos menores.
Estuda-se a relação diferencial entre o Código Civil e o Estatuto da Criança e do
Adolescente, tendo em ambas a prioridade na proteção e no interesse da criança e
do adolescente, bem como uma breve síntese do exercício do poder familiar após a
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fissura conjugal; e a definição e prioridades trazidas pelo princípio do melhor
interesse da criança e do adolescente.
No segundo capítulo, trata-se da guarda dos filhos e da distinção de cada
uma das modalidades previstas no Código Civil, as alterações advindas com a Lei n°
11.698/2008 atingindo os artigos n° 1583 e 1584 do CC e também, a nova Lei da
guarda compartilhada (Lei n° 13.058/14), trazendo breves mudanças na aplicação
das guardas e restringindo aos genitores opções de escolha.
E, por fim, estuda-se no terceiro capítulo se há a possibilidade de
enquadramento de regras de convivência nessa relação, como a fixação de
domicílio, fixação de alimentos, bem como, fixação do tempo de convivência.
Sempre cuidando os objetivos básicos da modalidade de compartilhamento sem
revertê-la em guarda unilateral.
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2 O PODER FAMILIAR
Neste capítulo, pretende-se estudar a história do poder familiar e sua
evolução ao longo dos tempos, além de sua atual conceituação. Sendo de grande
importância a relação de mudanças da organização familiar, seus cargos e atributos.
Qual era o papel do homem como de chefe de família e os valores da mulher no
antigo pater potestas. Posteriormente, as mudanças sofridas por esse núcleo
chamado agora poder familiar, que surgiu através das legislações advindas da
valoração da mulher na sociedade e a constante modificação nas relações pessoais.
Já diz Grisard Filho (2002) que o poder familiar, antigamente denominado de
pátrio poder, é um dos institutos do Direito com marcante presença na história do
homem civilizado. Akel (2009) acrescenta dizendo que tal desígnio é, entre os vários
organismos sociais e jurídicos, uma das principais organizações que se alteram no
curso do tempo da história.
Tal instituto, importantíssimo para o direito de família desde os tempos
antigos, ressalta a necessidade dos deveres e direitos dos pais em relação aos filhos
menores não emancipados, sendo esse poder uma necessidade natural. Além do
mais, trata-se de um poder irrenunciável e inalienável, tendo sua base legal ditada
na Constituição Federal em seu artigo n° 229.
12
Art. 229. Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e
os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice,
carência ou enfermidade.
Também previsto no Código Civil no seu art. 1.634:
Art. 1634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:
I - dirigir-lhes a criação e educação;
II - tê-los em sua companhia e guarda;
III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;
IV - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro
dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder
familiar;
V - representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-
los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o
consentimento;
VI - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;
VII - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de
sua idade e condição.
Portanto, é indispensável o entendimento do conceito de poder familiar para
se falar em guarda compartilhada, já que é o poder familiar que traz o sentido da
relação familiar entre genitores e filhos.
2.1 Visão histórica do poder familiar
A família é a primeira célula de organização social, a qual vem evoluindo
gradativamente até a atualidade. O caminho da relação paterno-filial está inserido
marcantemente na história da família.
Barbosa et al. (2008) cita que houve uma grande e longa evolução sobre o
conteúdo do poder até os dias atuais, onde o potestas começou a ser compreendido
principalmente como interesse dos filhos.
A evolução histórica do poder familiar encontra-se principalmente no direito
romano, pois segundo Levy (2008), é no direito romano que encontramos os
aspectos mais marcantes do que atualmente denominamos poder familiar.
Grisard Filho (2002, p. 31) ensina:
No Direito romano, o pátrio poder- coluna central da família, patriarcal- era
considerado como um poder análogo ao da propriedade, exercido pelo
cabeça da família sobre todas as coisas e componentes do grupo, incluindo
esposa, os filhos, os escravos, as pessoas assemelhadas e toda outra que
fosse compreendida pela grande família romana.
13
Ainda expõe:
O pátrio poder em Roma era ao mesmo tempo um patriarcado, uma
magistratura, um sacerdócio, um senhorio da vida e das fazendas dos filhos,
um poder absoluto sem limites e de duração prolongada, sem exemplo em
outros povos (GRISARD FILHO, 2002, p. 31).
O estudioso aduz, também, que nesse regime primitivo somente o varão da
família – pater familias – era quem, em algumas circunstâncias, tinha o direito de
matar ou expor o filho, de vendê-lo, de abandoná-lo ou ainda de entregá-lo à vítima
de dano causado por seu dependente. Após o passar do tempo, o absolutismo
opressivo dos pais reduziram-se apenas para o simples direito de correção.
Dias (2013) também disserta sobre o poder familiar no direito romano, o qual
se denominava patria potestas. E logo traz o significado de pater potestas, conforme
autoria de Silvio Rodrigues: “direito absoluto e ilimitado conferido ao chefe da
organização familiar sobre a pessoa dos filhos” (apud DIAS, 2013, p. 434).
Em conceito mais aprofundado, Barbosa et al. (2008) explica que o pater
famílias possuía poder ilimitado e absoluto sobre os filhos, sendo tal modo de
entidade familiar constituída patriarcalmente, onde a autoridade exercida de forma
hierárquica e rígida. Nessa época, as relações do gênero eram marcadas por
desigualdade e pouco era feito pelas necessidades e individualidades das crianças.
Os vínculos baseavam-se na submissão e a punição era forma privilegiada de
exercício da autoridade, reforçada, ainda, pela autoridade religiosa com quem
também o pater famílias estava investido.
Com o passar do tempo, explica Grisard Filho (2002), a orientação romana
sobre o patria potestas começa a ser influenciada pelas ideias do povo germânico,
para os quais o dever de cuidar e criar os filhos era tanto do pai quanto da mãe,
promovendo a proteção integral e não impedindo que os filhos possuíssem bens.
Grisard Filho (2002, p. 32) também aduz que o Cristianismo, com enorme
influência no fator de moderação de costumes, acabou por produzir uma fusão
desses dois costumes, impondo aos pais “o gravíssimo dever e o direito primário de,
na medida de suas forças, cuidar da educação, tanto física, social e cultural como
moral e religiosa da prole”.
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Ainda relata que, no Brasil, a feição romana do pátrio poder foi positivada pela
Lei de 20 de outubro de 1823. Após, o Código Civil brasileiro de 1916 acompanhou a
linha do Direito lusitano, passando por diversas modificações que consagraram os
ideais de igualdade entre os cônjuges, entre os filhos, bem como entre estes e os
pais.
O pátrio poder no direito brasileiro, antes da promulgação da Constituição
Federal de 1988, defendia a posição onde o marido era quem exercia o pátrio poder
durante o casamento, e, somente na falta ou impedimento do mesmo era que a
chefia da sociedade conjugal passava à mulher, assumindo, assim, o poder familiar.
Nesse contexto, elucida Dias (2013), conforme artigo 380 do Código Civil de
1916, que descrevia:
Art. 380. Durante o casamento compete o pátrio poder aos pais, exercendo-
o o marido com a colaboração da mulher. Na falta ou impedimento de um
dos progenitores, passará o outro a exercê-lo com exclusividade.
Parágrafo único. Divergindo os progenitores quanto ao exercício do pátrio
poder, prevalecerá a decisão do pai, ressalvado à mãe o direito de recorrer
ao juiz para solução da divergência.
Conforme Akel (2009), nesse período dos anos de 1916/1917 a expressão
passou a ser pátrio poder, onde a figura do pai ainda tinha grande importância. Em
tal período, o pai ou marido era considerado o chefe da sociedade conjugal, e, dessa
forma, tinha o poder de decidir vários aspectos sobre a família. Dentre quais se pode
citar o poder imperativo sobre a definição de domicílio conjugal e o domínio sobre os
bens particulares da mulher, entre outras regalias. Mesmo com o início do
reconhecimento da mulher na sociedade, ainda havia a figura da mulher como uma
mera projeção do marido, necessitando, inclusive, da autorização do marido para
compras a crédito, ainda que necessárias para o sustento básico doméstico.
Dias (2013) cita o Estatuto da Mulher Casada (Lei 4.121/62), como legislação
que assegurou o pátrio poder para ambos os genitores, mas ainda assim, havia o
exercício do pai apenas com a mera colaboração da mulher e no caso de
divergência entre ambos, prevalecia à vontade do homem, sendo, então, permitido a
mulher buscar na justiça a resolução.
A doutrinadora Dias (2013) ainda discorre sobre a promulgação da
Constituição Federal do Brasil de 1988 e suas grandes mudanças no que se refere
15
ao Pátrio Poder e ao Direito de Família. Para essa conhecedora, naquele momento
foi proclamada a plena igualdade de direitos e deveres entre homens e mulheres na
vida conjugal, reconhecendo, ainda, a igualdade entre todos os filhos e as novas
entidades familiares.
Akel (2009) elucida que, dois anos após a vigência da CF/88, entrou em vigor
o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), revogando o Código de Menores,
apontando sobre o poder familiar, ainda denominado pátrio poder e dispondo sobre
a igualdade entre homem e mulher. Tal dispositivo ratificou o entendimento de pátrio
poder e passou a ser entendido como dever de ambos os pais, atuando em forma
conjunta, numa função protetiva da prole menor.
Por fim, segundo Grisard Filho (2002), o Código Civil de 2002 no âmbito do
Direito de Família, reflete as alterações promovidas pela Constituição Federal de
1988 ao adotar a expressão “poder familiar”.
Porém Dias (2013, p. 435) ajuíza que a expressão poder familiar adotada pelo
Código Civil foi infundada, pois continua dando ênfase ao poder do pai de família:
Não só com relação à expressão poder familiar o Código Civil é criticado.
Repete o que já tinha nem sentido nem aplicabilidade na legislação
pretérita, em face da ordem constitucional. Não disciplina as questões do
poder familiar nos novos modelos de família e mantém o antiquado instituto
que concede aos pais o usufruto dos bens dos filhos.
Portanto, mesmo após a longa e demorada evolução do romano pater
potestas, para o agora chamado poder familiar, ainda se percebe a forte influência
dos costumes antigos na família moderna. Mesmo com as mudanças previstas no
Código Civil, relacionadas à mudança da nova denominação, esqueceu-se de
priorizar o dever familiar ao invés do poder, além de o homem, na figura de pai,
persistir como chefe da família.
2.2 Conceito e definições preliminares do poder familiar
O conceito de poder familiar se dá com diferentes posições doutrinárias. Já
incitou Grisard Filho (2002, p. 27): “buscando delimitar o conceito de pátrio poder, ou
poder parental, ou, ainda, responsabilidade parental, é de rigor destacar
primeiramente as diferentes posições doutrinárias sobre esse instituto”.
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Sobretudo, pode-se afirmar que tal instituto tem como principal função a
proteção do ser humano, desde o nascimento até o momento em que possa dirimir
por si próprio suas próprias necessidades.
Grisard Filho (2002, p. 27-28) traz citações em sua obra de dois consagrados
juristas, os quais em conceituações sobre o poder familiar deixaram de fora a figura
materna, apenas dando espaço ao pai. Primeiramente, traz conceito conforme
autoria de Lafayette Rodrigues Pereira: “o pátrio poder é o todo que resulta do
conjuncto dos diversos direitos que a lei concede ao pai sobre a pessoa e bens do
filho famílias”. Logo após, o doutrinador no mesmo sentido traz conceito da autoria
de Clóvis Beviláqua: “o complexo dos direitos que a Lei confere ao pai, sobre a
pessoa e os bens dos filhos” (apud GRISARD FILHO, 2002, p. 28).
Grisard Filho (2002) ainda deu espaço à citação de José Antônio de Paula
Santos Neto, onde há o engrandecimento do conceito de poder familiar com a figura
de ambos os pais:
O pátrio poder é o complexo de direitos e deveres concernentes ao pai e à
mãe, fundado no Direito Natural, confirmado pelo Direito Positivo e
direcionado ao interesse da família e do filho menor não emancipado, que
incide sobre a pessoa e o patrimônio deste filho e serve como meio para o
manter, proteger e educar (apud GRISARD FILHO, 2002, p. 29).
A conceituação sobre poder familiar aos olhos de Gonçalves (2008, p. 367-
368) é a seguinte: “conjunto de deveres atribuídos aos pais, no tocante à pessoa e
aos bens dos filhos menores”, salientando ainda, que “o poder familiar nada mais é
do que um múnus publico, imposto pelo Estado aos pais, a fim de que zelem pelo
futuro dos seus filhos”.
Nesse sentido, o artigo 229 da Constituição Federal é taxativo prevendo a
proteção e a obrigação de criação dos filhos, elucidando: “Os pais têm o dever de
assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e
amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade”.
Após, procurando-se adequar à Constituição Federal, o legislador do Código
Civil de 2002, também optou pela expressão poder familiar, estabelecendo a
igualdade parental no exercício dos deveres que lhe são concernentes, como bem
aduz Levy (2008).
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Assim, o teor do art. 1.634 do Código Civil reverencia ambos os pais,
prevendo a proteção, criação e educação dos filhos:
Art. 1.634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:
I – dirigir-lhes a criação e educação;
II – tê-los em sua companhia e guarda;
III – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;
IV- nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro
dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder
familiar;
V- representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-
los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o
consentimento;
VI- reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;
VII- exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de
sua idade e condição.
Também à luz do poder familiar, o Estatuto da Criança e do Adolescente
(ECA) traz as responsabilidades e os deveres de ambos os genitores perante os
filhos menores de idade, na incumbência de sustento, lazer, educação, vestuário e o
que mais for necessário para sobrevivência da prole. Por conseguinte, também
discorre o artigo 22 do ECA: “aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e
educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação
de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais”.
Para Grisard Filho (2002, p. 29) o poder familiar é o “conjunto de faculdades
encomendadas aos pais, como instituição protetora da menoridade, com o fim de
lograr o pleno desenvolvimento e a formação integral dos filhos, seja físico, mental,
moral, espiritual e social” e finaliza:
[...] para alcançar tal desiderato impõe-se ainda aos pais satisfazerem
outras necessidades dos filhos, notadamente de índole afetiva, pois o
conjunto de condutas pautado no artigo 384 do CC o é em caráter mínimo,
em excluir outros que evidenciem aquela finalidade.
Carbonera (2000, p. 71) entende que “a autoridade parental traduz uma
relação onde os pais dirigem seus esforços e proteção para proporcionar aos filhos
todas as condições possíveis e necessárias de criação e desenvolvimento de suas
personalidades”.
Lôbo (2009, p. 271) também entende o poder familiar como autoridade, uma
vez que, “o poder familiar é o exercício da autoridade dos pais sobre os filhos, no
interesse destes. Configura uma autoridade temporária, exercida até a maioridade
18
ou emancipação dos filhos”. Além do mais, ele compartilha do mesmo ponto de
partida da doutrinadora Dias e afirma que tal expressão não é a mais adequada,
porque continua dando ênfase ao poder.
Por fim, Lôbo (2009) ensina que o poder familiar se dá apenas em
consequência dos genitores relacionados aos filhos, sem ter relevância o tipo de
filiação, tendo o exercício natural de proteção e de defensores legais, além de
titulares e depositários, incumbidos pelo Estado.
Sendo assim, o poder familiar é um dever atribuído pelo Estado aos pais, em
benefício dos filhos e Diniz (2007, p. 515) confirma que tal instituto “é uma espécie
de função correspondente a um encargo privado, sendo o poder familiar um direito-
função e um poder-dever, que estaria numa posição intermediária entre o poder e o
direito subjetivo”.
Orientando sobre a prática do poder familiar e também sobre a inserção nos
tipos de filiação, Dias (2013) aponta as principais características do instituto,
descrevendo que tal poder é irrenunciável, intransferível, inalienável, imprescritível e
relembra que decorre tanto da paternidade natural como da filiação legal e da
socioafetiva, além de serem obrigações personalíssimas.
Dessa forma Dias (2013, p. 436) discorre:
Como os pais não podem renunciar aos filhos, os encargos que derivam da
paternidade também não podem ser transferidos ou alienados. Nula é a
renuncia ao poder familiar, sendo possível somente delegar a terceiros o
seu exercício, preferencialmente a um membro da família.
Como forma de enriquecimento a esse ponto de partida, Levy (2008) salienta
que há novas formas de família, mesmo que ainda a nossa base familiar seja a
matrimonialista.
Diante disso, é possível verificar que o poder familiar tem como base atual a
relação primordial dos pais perante os filhos, tendo como principal dever, criar e
cuidar de sua prole até que haja garantia de subsistência própria dos filhos.
2.3 O Código Civil e o Estatuto da Criança e do Adolescente
19
Além do Código Civil, Dias (2013) ensina que se dá considerada atenção
também ao Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) no que se refere ao Poder
Familiar. O ECA trata, em seus artigos 21 a 24, sobre o direito à convivência familiar
e comunitária, e nos artigos 155 a 163, sobre a perda e suspensão do poder familiar.
As regras do ECA prevalecem mesmo sendo anteriores às ditadas
posteriormente pelo CC, pois constitui-se um microssistema dispondo de um centro
de gravidade autônomo, explica Dias (2013, p. 437) e frisa “as codificações pelo seu
grau de generalidade, não possuem qualquer capacidade de influência normativa
sobre os estatutos”. Remetendo ao doutrinador Paulo Lôbo, “não se vislumbra
contradição alvitrar sua derrogação, salvo quanto à denominação pátrio poder,
substituída por poder familiar”.
Através do ECA, o poder familiar ganhou intuito de proteção, com mais
deveres e obrigações do que direitos em relação aos filhos, explica Barbosa et al.
(2008), além de reorganizar as prioridades das relações familiares, estabelecendo a
igualdade dos pais perante aos filhos na forma que dispuser a legislação civil.
Sendo assim, o ECA traz no seu artigo 21, nitidamente, a importância do
poder familiar dando ênfase ao poder e obrigações de ambos os pais perante os
filhos, que reza:
Art. 21. O poder familiar será exercido, em igualdade de condições, pelo pai
e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurando a
qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer a autoridade
judiciária competente para a solução da divergência.
Barbosa et al. (2008, p. 220) elucida que o mais importante nessa
reorganização de prioridades que reflete “uma ampliação do conhecimento da
natureza humana, é o reconhecimento da condição de maior vulnerabilidade das
crianças e adolescentes e sua necessidade de maior proteção”.
Referente ao artigo supracitado, Dias (2013, p. 438) contextualiza que o poder
familiar é exercido em igualdade de condições por ambos os pais e destaca “ainda
que o estatuto menorista ressalte os deveres dos pais, o Código Civil limita-se a
afirmar que os filhos estão sujeitos ao poder familiar enquanto menores”.
Dias (2013) ainda ressalva que o Estatuto da Criança e do Adolescente é
20
mais abrangente do que o Código Civil, pois admite em seu artigo 28, a colocação
em família substituta mediante guarda, tutela ou adoção.
O ECA mantinha inexplicavelmente a expressão “pátrio poder”, até que foi
derrogada com a expressão “poder familiar” adotada pelo Código Civil. Lôbo (2009,
p. 271) explica:
Com a implosão, social e jurídica, da família patriarcal, cujos últimos
estertores se deram construído o instituto apenas deslocando o poder do
pai (pátrio) para o poder compartilhado dos pais (familiar). A mudança foi
muito mais intensa, na medida em que o interesse dos pais está
condicionado ao interesse do filho, ou melhor, ao interesse de sua
realização como pessoa em desenvolvimento.
Também, nos artigos conseguintes, o ECA expõe o dever e obrigações dos
pais para com os filhos (poder familiar) do direito à convivência familiar e comunitária
e ainda estipula as hipóteses de perda ou suspensão do poder familiar.
Por sua vez, o Código Civil traz no seu texto o capítulo XI “Da proteção da
Pessoa dos Filhos” onde se determinam os tipos de guarda existentes no poder
familiar e no capítulo V “Do Poder Familiar” o qual é voltado principalmente para o
exercício do poder familiar, trazendo o artigo 1.634 com a designação de ambos os
pais no exercício do poder familiar.
Mas para Lôbo (2009, p. 275), “as regras procedimentais do ECA
complementam o Código Civil, que delas não trata nem é com elas incompatível” e
disserta sobre a ação de perda ou suspensão familiar:
No ECA são legitimados para ação de perda ou suspensão do poder
familiar o Ministério Público ou ‘quem tenha legítimo interesse’. Prevê-se a
possibilidade de decretação liminar ou incidental da suspensão do poder
familiar, ficando o menor confiado a pessoa idônea (art. 157). A sentença
que decretar a perda ou suspensão será registrada à margem do registro de
nascimento do menor (art. 163) (LÔBO, 2009, p. 275).
Lôbo (2009) ensina também que há convergência entre o Código Civil e o
Estatuto da Criança e do Adolescente referente ao direito material sobre o exercício
conjunto pelo pai e pela mãe como recurso à autoridade judiciária para resolver
divergências.
Referente à convergência citada acima pelo doutrinador, relaciona o Código
Civil com o artigo 1.631, § único: “Divergindo os pais quanto ao exercício do poder
21
familiar, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo”
e o ECA com o artigo 21.
Sobre o Código Civil, Lôbo (2009, p. 275) cita ainda que o CC aponta as
dimensões do exercício dos poderes, enquanto o ECA observa os deveres dos pais.
Ainda que no Estatuto exista a previsão de hipótese de perda do poder familiar,
“justamente voltada ao descumprimento dos deveres de guarda, sustento e
educação dos filhos,” a qual o Código Civil não faz referência.
Tais estatutos divergem apenas quanto à nomenclatura relacionadas às
idades, ensina Dias (2013, p. 438):
O ECA chama de criança quem tem 12 anos incompletos e de adolescente
quem tem dos 12 aos 18 anos (ECA 2°). O Código Civil reconhece como
absolutamente incapazes os menores de 16 anos (CC 3° I) e como
relativamente incapazes os de 16 a 18 anos (CC 4° I). Quanto à
maioridade, harmonizam-se ambos os estatutos: aos 18 anos ocorre o fim
da adolescência e o implemento da maioridade (CC 5° e ECA 2 °). Os
menores de 18 anos são plenamente inimputáveis, ficando sujeitos às
normas do ECA (CF 228).
Por fim, Lôbo (2009, p. 275) destaca que não há maiores divergências entre
os dois textos legais, por isso não se deve abolir o Estatuto da Criança e do
Adolescente, fazendo-se, contudo, uma ressalva referente à denominação: “salvo
quanto à denominação pátrio poder, substituída por poder familiar”.
Assim, resta corroborado que tanto o Código Civil quanto o Estatuto da
Criança e do Adolescente trazem grandiosas normas para o direito de família, este
trazendo os principais valores das crianças e aquele regulando o poder parental
familiar.
2.4 Pais separados
Infelizmente a fragmentação da família cresce a cada dia. Cônjuges e
conviventes sofrem com a fissura da sociedade afetiva e todo o restante da família
sofre as consequências. As circunstâncias diversas que deram causa à dissolução e
as marcas, muitas vezes, de um término conturbado, provocam os sentimentos de
mágoa, ódio e vingança entre os ex-cônjuges, que geralmente abalam diretamente
os filhos provindos do relacionamento.
22
Sobre esse pensamento, Akel (2009, p. 57) lembra que:
Os problemas pessoais entre os membros da família tornam-se, assim, mais
complexos e intensos, pois tendem a se potencializar após a separação e o
divórcio, abalando a estrutura psicológica de todos os seus membros e
dificultando, a cada dia, a solução pacífica das dificuldades.
A dissolução conjugal não pode significar a separação de pais e filhos. Nesse
sentido, Lôbo (2009, p. 168) destaca: “a cessação da convivência entre os pais não
faz cessar a convivência familiar entre os filhos e seus pais, ainda que estes passem
a viver em residências distintas”.
Embora o poder familiar não se extinga com o rompimento conjugal, resta-se
abalado o exercício prático desempenhado em conjunto pelos pais, já que
normalmente, um dos genitores recebe a guarda dos filhos menores. Isto é, a
separação dos pais não abala o exercício do poder familiar ao guardião que não tem
detém a guarda, mas dificulta que exercite de forma plena, explica Akel (2009).
Em outras palavras, Dias (2013) menciona que, mesmo solvido o
relacionamento dos pais, o poder familiar não é atingido. Continuando, assim, o
dever de ambos os pais prover o sustento da prole, obrigando o genitor não detentor
da guarda à prestação de alimentos.
A convivência dos cônjuges ou companheiros não é essencial para o
exercício do poder familiar, atenta Dias (2013, p. 438), “é plena a desvinculação
legal da proteção conferida aos filhos à espécie de relação dos genitores”.
Relembra ainda, que o fato de o filho não residir no mesmo teto que os pais,
não lhes exime da responsabilidade, dever e poder para com os filhos, exceto
quanto ao direito de terem os filhos em sua companhia. Dias (2013, p. 439) aduz
que “não ocorre limitação à titularidade do encargo, apenas restrição ao seu
exercício, que dispõe de graduação de intensidade”. A convivência dos pais não é
requisito para a titularidade do poder familiar, visto ser um complexo de direitos e
deveres.
Porém, ao se tratar da guarda dos filhos, entra-se numa zona de muita
delicadeza. Estamos tratando de crianças que se encontram em estado de
insegurança, muito assustados e que aos seus olhos estão sem sua mãe e seu pai.
23
A doutrinadora Akel (2009, p. 58) informa:
Profissionais da psicologia que atuam na área constatam que a tarefa da
atribuição da guarda é algo extremamente complicado, principalmente
porque, muitas vezes, os casais utilizam-se dos filhos como objeto de seus
conflitos e frustrações, possibilitando até que os filhos não mais respeitem o
genitor com quem não coabitem.
Lôbo (2009, p. 168) destaca em sua obra que, anteriormente, a proteção da
criança resumia-se a quem ficaria com sua guarda, como aspecto secundário e
derivado da separação. Porém, “o princípio do melhor interesse da criança trouxe-a
ao centro da tutela jurídica, prevalecendo sobre os interesses dos pais em conflito”.
O estudioso ainda enfatiza:
A concepção da criança como pessoa em formação e sua qualidade de
sujeito de direitos redirecionou a primazia para si, máxime por força do
princípio constitucional da prioridade absoluta (art. 227 da Constituição) de
sua dignidade, de seu respeito, de sua convivência familiar, que não podem
ficar comprometidos com a separação de seus pais (LÔBO, 2009, p. 168).
Também sobre ótica psicológica infantil, ele ressalta:
Na perspectiva da psicologia, diz-se que a criança não tem que escolher
entre o pai e a mãe; é direito dela ter o contato e a possibilidade de usufruir
as duas linhagens de origem, cultura, posição social, religião. A criança
deve ter o direito de ter a ambos os pais e não ser forçada a tomar uma
decisão que a afogará em culpa e sobrecarregará emocionalmente o outro
genitor (LÔBO, 2009, p. 168).
Inobstante observar que essa disputa de quem irá ficar com os filhos, por
diversas vezes, pode desencadear um processo psicológico chamado alienação
parental, no qual, segundo Akel (2009, p. 58), “uma criança é programada para odiar
um de seus pais, sem justificativa, isto é, o genitor, via de regra, que não detêm a
guarda, é rejeitado pelos próprios filhos, em razão das influências transmitidas pelo
guardião”.
Sendo assim, após a ruptura conjugal, deve-se prioritariamente pensar no
interesse da criança, no seu bem-estar e na diminuição do seu abalo emocional e
psicológico. Tendo como essência da questão das disputas de guarda, sempre o
princípio do melhor interesse da criança.
É de melhor interesse para todos, para filhos e pais, que ambos os genitores
possam exercer a prática diária e de forma plena o poder familiar e não apenas
24
possuir os direitos e deveres que dele convêm.
2.5 O princípio do melhor interesse da criança
Pereira (2013) introduz o estudo explicando que, em face do novo perfil da
família contemporânea, a ordem jurídica não ficou desatenta a tantas
transformações definidoras. Dessa forma, nada melhor para dar garantia jurídica a
tais mudanças, do que o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente.
O doutrinador explica também que o entendimento sobre seu conteúdo pode
sofrer variações culturais, sociais e axiológicas. Sendo assim, a melhor forma de
definição só pode ser feita no caso concreto, sempre com o questionamento de qual
ou se existe um entendimento preconcebido do que seja o melhor para a criança ou
para o adolescente.
Para Lôbo (2009, p. 53) o princípio do melhor interesse da criança “é aquele
que assegura que seus interesses serão tratados com prioridade pelo Estado, pela
sociedade e pela família” e ainda refere que essa prioridade deve se dar “tanto na
elaboração quanto na aplicação dos direitos que lhe digam respeito, notadamente
nas relações familiares, como pessoa em desenvolvimento e dotada de dignidade”.
Complementa que entre pais e filhos ocorreu uma inversão de prioridades,
principalmente, quando se fala em convivência familiar, ou nos casos de situações
de conflitos, ou ainda, nas separações de casais. Lôbo (2009, p. 53) cita “o pátrio
poder existia em função do pai; já o poder familiar existe em função e no interesse
do filho” e destaca “nas separações dos pais o interesse do filho era secundário ou
irrelevante: hoje, qualquer decisão deve ser tomada considerando seu melhor
interesse”.
A origem do princípio do melhor interesse da criança, conforme Akel (2009, p.
60), é encontrada no instituto inglês do parens patriae, considerado como “a
prerrogativa do rei em proteger aqueles que não poderiam fazer em causa própria” e
ensina que a confirmação e o alargamento do princípio se estabelece através da
25
Convenção Internacional dos Direitos da Criança de 1989, ratificada pelo Brasil
através do Decreto n° 99.710/90, que dispõe, em seu artigo 3.1:
Art. 3.1. Todas as decisões relativas a crianças, adotadas por instituições
públicas ou privadas de proteção social, por tribunais, autoridades
administrativas ou órgãos legislativos, terão primacialmente em conta o
interesse superior da criança.
Lôbo (2009, p. 55) refere que, no direito brasileiro, o princípio encontra-se
fundamentado no artigo 227 da Constituição Federal “que estabelece ser dever da
família da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente ‘com
absoluta prioridade’ os direitos que enuncia”. Ainda, explica que por determinação
do art. 3.1 da Convenção Internacional dos Direitos da Criança, juntamente com a
determinação prevista no Estatuto da Criança e do Adolescente:
Deve ser garantida uma ampla proteção ao menor, constituindo a conclusão
de esforços, em escala mundial, no sentido de fortalecimento de sua
situação jurídica, eliminando as diferenças entre filhos legítimos e ilegítimos
(art. 18) e atribuindo aos pais, conjuntamente, a tarefa de cuidar da sua
educação e desenvolvimento.
O princípio não é uma sugestão ética, reflete Lôbo (2009, p. 55), “mas diretriz
determinante nas relações da criança e do adolescente com seus pais, com sua
família, com a sociedade e com o Estado” e, por isso, tal princípio deve ser
analisado significativamente no momento da tomada da decisão e aplicação da lei,
sempre tendo os filhos como prioridades. Refere ainda, que o desafio é transformar
a população infanto-juvenil em sujeitos de direito, deixando de serem tratados como
objetos, para possuírem direitos juridicamente protegidos.
A doutrinadora Carbonera (2000) traz em sua obra que o interesse do filho
pode ser empregado tanto como critério de controle como critério de solução. E que
esse princípio, quando relacionado à guarda pode ser encontrado no Código Civil,
em seu artigo 327, bem como artigo 13 da Lei nº 6.515/77, com destaques no
tratamento dado a existência de motivos graves que direcionassem o julgador a não
seguir a orientação legal e optar pelo exame do interesse do filho.
Carbonera (2000, p. 125) aponta, também, os dois objetivos principais para
que este princípio seja usado fortemente como critério nas ações de separação e
divórcio. Primeiramente, é destacada a “especial atenção à fraqueza dos filhos,
frente aos conflitantes e inconciliáveis interesses dos pais quando do divórcio
26
conduzem a uma solução que se demonstre mais favorável à criança”, busca-se
então, a suprema igualdade na relação paterno-filial, justamente quando se tem uma
ruptura conjugal que só prioriza homem e mulher, e cujos efeitos são absorvidos
pelos filhos.
O segundo objetivo, segundo Carbonera (2000, p. 126) é:
[...] a necessidade de adaptação permanente do direito às constantes
transformações sociais para uma ‘norme-cadre’, uma norma moldura não
predefinida, associada à vontade de uma justiça pragmática, mais aberta à
diversidade das situações, capaz de compreender que o interesse de uma
criança não é necessariamente idêntico ao de outra, bem como que este
interesse sofre variações com o passar do tempo.
Como uma mera definição, Carbonera (2000, p. 126) discorre que como
conteúdo do princípio do melhor interesse da criança, afirma-se “os interesses
morais e materiais dos filhos que decidem, em qualquer caso, a disciplina da guarda,
como aplicação particularizada do principio geral”.
Com base nos interesses da criança e do adolescente, deve-se aprofundar o
estudo minucioso da relação da guarda entre pais e filhos, perdurando
prioritariamente o bem estar dos mesmos, buscando amenizar a dor, o sofrimento, a
angústia e os traumas vindos da separação dos pais. Tentando aninhar novamente
a criança com uma nova relação paternal, para que tanto pais, tanto filhos possam
praticar ativamente a relação familiar.
27
3 A GUARDA DOS FILHOS
No âmbito do Direito de Família a guarda dos filhos é um tema que, assim
como o poder familiar, vem passando por um reexame, especialmente quando se
trata da modalidade regulamentada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente,
explica Carbonera (2000).
A doutrinadora ainda expõe a ideia de que não existe uma conceituação exata
sobre a guarda, já que tal instituto é muito amplo e rico em detalhes. Destarte, torna-
se mais eficaz examinar o tema sobre variados aspectos e a partir dessa análise,
obter-se-á uma visão ampla sobre o assunto.
Carbonera (2000, p. 42) propõe a reflexão sobre as expressões guarda,
guardião, guardar e olhar, e conceitua a expressão guarda como sendo “o ato o
efeito de guardar, vigilância, cuidado, proteção e amparo”. Tendo-se, assim, em
aspecto da linguagem comum, o fato de ter alguém sobre a guarda representa zelar
por ela, estar em sua companhia e sob seus cuidados.
Sua concretização será dada por meio de um guardião, que possui a função
de estar sempre alerta e evitar qualquer dano, assumindo, ainda, a responsabilidade
de manter o objeto intacto e respondendo quando do descumprimento. O guardião é
o sujeito mais forte e portador de mais recursos na relação, cerca o mais fraco de
proteção e cuidado, para que nada o aconteça (CARBONERA, 2000).
28
Já o elemento guardar, indica a ação de vigiar com o fim de proteção ou
defesa, conservando em poder próprio e tendo o cuidado de manter seguro o objeto,
para que não haja danos ou ofensas. O que se guarda está dotado de preciosidade
e fragilidade, onde há a existência de um valor que provoca a vontade de pôr a salvo
o que tem em sua guarda, com a intenção de não correr risco de perda.
Concluindo o pensamento da estudiosa Carbonera (2000), o ato de olhar tem
como significado tanto não perder de vista, como a necessidade de zelo, proteção e
cuidado. Tendo-se uma relação de observador e observado, atribuindo aquele um
atuar positivo para cuidar, proteger, amparar este, e onde o “ter sob olhos” indica a
necessidade de proximidade física, de contato contínuo, provocando então, a
relação de troca entre os sujeitos.
Dessa forma, relacionando-se tais elementos à noção básica de guarda,
poderia ser compreendida como:
[...] instituto jurídico através do qual se atribui a uma pessoa, o guardião, um
complexo de direitos e deveres, a serem exercidos com o objeto de proteger
e prover as necessidades de desenvolvimento de outra que dele necessite,
colocada sob sua responsabilidade em virtude de lei ou decisão judicial
(CARBONERA, 2000, p. 47).
Levy (2008, p. 44) define a guarda como “um complexo de deveres (e direitos)
que tem por objetivo a proteção integral do filho menor não emancipado”. E assim,
de igual maneira à Carbonera, Levy afirma que estão inseridos no instituto o dever
de cuidar, vigiar, criar, educar e ter os filhos em companhia e de persegui-los, e,
reavê-los de quem injustamente os detenha, podendo ser oposto perante terceiros e
mesmo entre os pais.
Conforme De Plácido e Silva, denomina:
[...] é locução indicativa, seja do direito ou do dever, que compete aos pais
ou a um dos cônjuges, de ter em sua companhia ou de protegê-los, nas
diversas circunstâncias indicadas pela lei civil. E ‘guarda’ neste sentido,
tanto significa custódia como a proteção que é devida aos filhos pelos pais
(apud AKEL, 2009, p. 73).
A doutrinadora também ressalta a utilização equivocada do vocábulo posse,
muitas vezes usada pelo legislador brasileiro relacionando como sinônimo de
guarda, e ensejando conflito de natureza conceitual entre os dois temos.
29
Dessa forma, Akel (2009, p. 75) ensina:
Ter alguém em companhia significa estar com essa pessoa, acompanhando
seu desenvolvimento, orientando e conversando, enquanto que manter
alguém sob a guarda envolve mais que isso, abrangendo a vigilância e a
‘posse’.
Por mais que a expressão guarda traga diversos significados, Akel (2009, p.
75) dita que “a guarda dos filhos é um direito potestativo, ou seja, um poder-dever,
conferido àquele que mantém a prole, ou parte dela, sob sua companhia, vigilância e
responsabilidade”.
No mesmo sentido, Levy (2008, p. 44) faz analogia entre “posse e
propriedade” e “guarda e poder familiar” assimilando:
Atualmente, estabelecer uma analogia entre ‘Posse e Propriedade’ e
‘Guarda e Poder Familiar’, no sentido da guarda ser a exteriorização do
Poder de Familiar, é só um exercício de divagação, pois não podemos nos
olvidar que no binômio posse-propriedade, o bem em questão objeto da
relação jurídica é uma coisa, enquanto que o filho é sujeito de direito da
relação jurídica existencial paterno-filial em torno do qual gravitam todas as
normas protetivas do poder familiar.
Sobre a etimologia da palavra guarda, a doutrinadora ensina que a expressão
provém do termo alemão antigo warda, a qual, no meio de tantas significações, tem
por objetivo principal a vigilância com finalidade de defender, proteger ou conservar.
E, no sentido de proteger, significa abrigo, amparo e ação de guardar, ou seja, vigiar
com o fim de proteger, abrigar, tomar cuidado.
No âmbito do Direito, tal expressão relaciona-se a vários institutos jurídicos,
mas no que concerne à guarda dos filhos, no âmbito do Direito de Família, a
expressão assume o sentido de proteção integral do filho menor e maior incapaz.
Salienta, ainda, que embora a expressão guarda seja a mesma, é aplicada em dois
tratamentos jurídicos diferenciados: o previsto no Código Civil (CC), onde o objeto
principal é a proteção dos filhos menores no campo da família parental, e o previsto
no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), que trata da guarda das crianças e
adolescente em situação de risco (LEVY, 2008).
Além do mais, o ECA deixa de definir a guarda, inserindo-a entre os deveres
parentais e estipulando os deveres dela advindos: prestação assistência material,
moral e educacional à criança e ao adolescente. A guarda estatutária destina-se à
30
proteção das crianças e adolescentes que possuem seus direitos violados ou
ameaçados por ação ou omissão da sociedade, do Estado, ou ainda, do abuso ou
em razão da conduta dos pais ou responsáveis. Ensina Levy (2008, p. 45) “são as
denominadas ‘crianças em situação irregular’, pelo Código de Menores, expressão
fortemente criada, mas ainda utilizada pela grande maioria dos operadores do
Direito”.
Acrescentamos o pensamento de Lôbo (2009), o qual aduz que no ECA a
guarda se inclui entre as modalidades de família substituta, ao lado da tutela e
adoção, pressupondo a perda do poder familiar dos pais, razão pela qual é atribuída
a terceiro.
Após breve analise da guarda estatutária e da guarda civilista, o presente
capítulo terá como objetivo principal a conceituação da guarda dos filhos sob a ótica
do Código Civil, identificando as espécies mais atribuídas atualmente no direito
brasileiro, além de adentrar nas modificações inseridas na modalidade de guarda
compartilhada pelas Leis n° 11.698/2008 e n° 13.058/2014.
3.1 A guarda dos filhos sob a ótica do Código Civil
Grisard Filho (2002) relata que a evolução da guarda no direito brasileiro inicia
no ano de 1890, com o Decreto 181 em seu artigo 90, regulamentando o destino dos
filhos de pais separados e após o Código Civil de 1916, cuidando da dissolução da
sociedade conjugal e da proteção da pessoa dos filhos.
O inciso II, no artigo 384 do Código Civil, trata da designação dos pais relativo
ao pátrio poder no que tange a pessoa dos filhos menores, tendo-os sempre em sua
guarda e a companhia.
Várias mudanças ocorreram até o advento da Lei n° 6.515/77 que, ao instituir
o divórcio no Brasil e regular os casos de dissolução da sociedade conjugal e do
casamento, revogou as disposições atinentes ao Código Civil então em vigor.
Porém, conservou o sistema vigente, apenas adaptando-o como ensina Grisard
Filho (2002, p. 52):
31
[...] advento da Lei 6.515/77 que, ao instituir o divórcio no Brasil e regular os
casos de dissolução da sociedade conjugal e do casamento, combinando o
principio do desfazimento por culpa, pelo artigo 5.° caput, com hipóteses de
dissolução sem culpa, previstas no artigo 5.°, §§1.° e 2.°, revogou as
disposições atinentes do Código Civil. Entretanto, conservou, em suas
linhas gerais, o sistema vigente, com adaptações. Assim é que:
a) na dissolução consensual (artigo 4°), observar-se-á o que os cônjuges
acordarem sobre a guarda dos filhos (cf. artigo 9.°);
b) nas dissoluções não consensuais, o destino dos filhos menores
obedecerá as peculiaridades de cada uma de suas modalidades:
b.1) artigo 5.°, caput – o filhos ficarão com o cônjuge que a ela não deu
causa (cf. artigo 10, caput);
b.2) artigo 5.°, §1.° - os filhos ficarão com o cônjuge em cuja companhia
estavam durante o tempo da ruptura da vida em comum (cf. artigo 11);
b.3) artigo 5.°, § 2.° - os filhos ficarão com o cônjuge que estiver em
condições de assumir, normalmente, a responsabilidade de sua guarda e
educação (cf. artigo 12).
Na separação não consensual em que forem por ela responsáveis ambos
os cônjuges, os filhos menores, independentemente de sexo e idade,
ficarão com a mãe (cf. artigo 10, § 1.°).
A mencionada Lei trouxe também o importante papel do juiz sobre as
decisões referentes à guarda dos filhos, função essa que tem extrema importância e
é utilizada até o presente momento.
Menciona Grisard Filho (2002, p. 52):
O § 2.°, do artigo 10 reservou ao juiz deferir a guarda à pessoa
notoriamente idônea da família de qualquer dos cônjuges, quando verificar
que os filhos não devam permanecer em poder da mãe nem do pai. A nova
lei conferiu assim ao juiz, através do seu artigo 13, a função de grande
responsabilidade: a de afastar as regras ordinárias sobre guarda, podendo
regular de maneira diversa, a bem do menor e sempre houver motivo grave.
Importante salientar que tais aspectos foram gerais, visto que o legislador
partiu do princípio do que seria o melhor para atender o interesse dos filhos menores
e enfatiza Grisard Filho (2002, p. 53) “tais interesses, e não a autoridade paterna,
são o eixo de todo o problema”.
O doutrinador ensina que:
Nesse quase centenário de vigência do Código Civil, produto de uma
sociedade patriarcal de fim de século e impregnado ainda de um
individualismo jurídico que remonta às suas origens romanas, a par das
inovações introduzidas, como visto, vieram à lume, através do Dec. 17.493,
o Código de Menores de 1927 (o primeiro da América latina) e o de 1979,
conforme Lei 6.697. O primeiro limitou-se, em um único artigo (27), a dizer
que o que se devia entender por ‘encarregado da guarda’ de menor pessoa
que, não sendo pai, mãe, tutor, tem por qualquer título a responsabilidade
da vigilância, direção ou educação dele, ou voluntariamente o traz em seu
poder ou companhia. O segundo, pelo artigo 2.°, parágrafo único, substitui
esse conceito pelo de ‘responsavel’ pela guarda, já disciplinando o instituto
32
de maneira mais completa, admitindo-o como forma de colocação em
família substituta, conforme artigo 17, II, e estabelecendo as normas de
regência em seus artigos 19, 24 e 25 (GRISARD FILHO, 2002, p. 53).
Ressalta-se que no Código Civil de 2002 as regras não se alteram,
preservando o princípio do maior interesse do menor, compreendido nos artigos
1.583 a 1.590. Grisard Filho (2002, p. 54) assevera “uma novidade é a preferência
pelo deferimento da guarda à mãe se houver sido homologada somente a separação
de corpos e reconhecer o juiz circunstâncias relevantes da vida dos cônjuges e de
suas famílias”.
Em sua redação original, o estatuto civilista especificava a guarda dos filhos
principalmente no artigo 1.583 quando dizia: “na separação judicial por mútuo
consentimento ou no divórcio direto consensual, observar-se-á o que os cônjuges
acordarem sobre a guarda dos filhos”.
Observando tal artigo, Gonçalves (2008) entende que se presumia que os
pais atendessem às necessidades dos filhos, já que seriam eles os maiores
interessados no futuro e bem-estar da prole. Porém, se fosse apresentada a
inobservância dos interesses dos filhos, o juiz poderia recusar a homologação e não
decretar a separação, conforme artigo 1.574, § único e art. 1590 do Código Civil.
No mesmo sentido Leite (1997, p. 257) discorre que caso a guarda for
decidida entre os genitores, será confirmada pelo consentimento judicial e frisa “em
princípio esta convenção é respeitada pelo juiz a partir do princípio de que ninguém
melhor que os pais é capaz de salvaguardar o interesse dos filhos”. Nada obsta
ainda, que o juiz não homologue entendendo que tal acordo não prospere o
interesse dos filhos.
Sobre Código Civil de 2002, Carbonera (2000) especifica que há duas
ocasiões nas quais o CC cuida do tema guarda. Primeiramente, destaca como um
dos deveres decorrentes do casamento, havendo a obrigação idêntica de ambos os
cônjuges em relação aos filhos comuns. Secundariamente, relacionado à autoridade
parental, incumbindo aos pais ter os filhos sob sua companhia e guarda.
33
De tal maneira, a guarda prevista no Código Civil de 2002 era aquela que
estava inserida no Direito de Família estabelecendo regras de proteção aos filhos
menores:
O legislador civilista pátrio houve por bem se abster de conceituar o termo
guarda inserido a guarda dos filhos como atributo do poder e no capitulo
destinado à ‘proteção da pessoa dos filhos’, como corolário do direito dos
pais de terem seus filhos sob guarda, independentemente do
relacionamento emocional e jurídico existente entre os genitores (LEVY,
2008, p. 43).
De forma inteligente, Dias (2013) afirma que a guarda dos filhos é
implicitamente conjunta, apenas se individualizando quando ocorre a separação de
fato ou de direito dos pais. Pensando nisso, como a dissolução conjugal não pode
resultar na separação dos pais e filhos, o Código Civil dedicava um capítulo à
proteção da pessoa dos filhos, entre seus artigos 1.583 a 1.590.
Leite (1997, p. 257) relata que com a ruptura ou o fim da união familiar cria-
se de imediato a problemática sobre a guarda dos filhos e então se encontram duas
possibilidades oferecidas pela lei: “o acordo entre as partes e, na sua ausência, a
determinação da guarda por via judicial”.
Por mais que o critério norteador da definição da guarda seja a vontade dos
genitores, Dias (2013) deixa claro que se deve respeitar a vontade dos mesmos,
porém, também é necessário atentar para o momento de fragilidade emocional dos
pais por causa da separação. Dessa forma, o parágrafo primeiro do artigo n° 1.583
do Código civilista vem para deliberar ao juiz a necessidade de atentar os pais sobre
as vantagens da guarda compartilhada.
Diante dessa regra, Lôbo (2009) se pronuncia salientando que o juiz deve
verificar se o acordo dos pais é efetivamente melhor ao interesse dos filhos, ou o
reduz em benefício contemplando mais os interesses de um ou de ambos os pais.
Tal orientação é dada pelo artigo 1.586 do Código Civil, que atribui ao juiz o poder
de regular de maneira diferente a favor dos filhos, em detrimento ao consenso
acordado pelos pais.
Além do mais, ensina Lôbo (2009, p. 170) “a guarda pode ser extinta se ficar
comprovado que o guardião ou pessoas de sua convivência familiar não tratam
convenientemente a criança ou o adolescente”. Vale dizer que essa regra legal não
34
dirigida apenas para o guardião como para os que convivem com o mesmo, como
por exemplo, o namorado (a) do guardião (ã).
A guarda ainda pode ser modificada pelo juiz ou mesmo subtraída do
guardião:
A guarda também pode ser modificada pelo juiz ou mesmo subtraída do
guardião se este abusar de seu direito, em virtude da regra geral
estabelecida no art. 187 do Código Civil, quando exceder manifestadamente
dos limites impostos pelo fim social da guarda, pela boa-fé ou pelos bons
costumes (LÔBO, 2009, p. 170).
O Código civilista, ao tratar da proteção dos filhos, define de forma didática o
que é a guarda compartilhada e unilateral, revelando que há preferência do
legislador pelo compartilhamento.
3.2 Guarda unilateral
Dias (2013) inicia o estudo sobre a modalidade de guarda unilateral,
salientando que a lei prevê a possibilidade da mesma, mas dá preferência a guarda
compartilhada.
O artigo 1.583, § 1° do Código Civil, com a redação dada pela Lei n°
11.698/2008, dispõe sobre a guarda unilateral:
Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a
alguém que o substitua, por guarda compartilhada a responsabilização
conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam
sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.
Madaleno (2004, p. 80) ensina:
A guarda unilateral pode decorrer da separação fática, judicial ou do
divórcio dos pais; como pode advir do abandono de um ou de ambos os
genitores, sua morte, do óbito de um genitor, e também por consequência
da paternidade não revelada, própria da modelagem monoparental.
Destarte, separados os pais, concede-se a guarda a pelo menos um dos pais,
de regra, priorizando o melhor interesse dos filhos. A guarda ideal nos casos de
ruptura conjugal deve ser definida consensualmente pelos pais, ou por sentença
judicial, caso os genitores não estiverem aptos a decidir o que é melhor para seus
filhos, aduz o doutrinador.
35
Lôbo (2009) lembra que, anteriormente, a guarda unilateral era resultado do
sistema que privilegiava os interesses dos genitores em conflito e da investigação da
culpa pela separação, como ditado no artigo 10 da Lei nº 6.515/77.
Essa modalidade vinha sendo a forma mais comum da guarda de filhos, relata
o doutrinador Gonçalves (2008, p. 293) “um dos cônjuges, ou alguém que o
substitua, tem a guarda, enquanto o outro tem, a seu favor, a regulamentação de
visitas”.
Carbonera (2000, p. 86) explica como se procede à guarda unilateral,
deixando clara a importância do genitor não guardião no cotidiano do filho:
Trata-se de uma forma de exercício indireto da autoridade parental, que
permite ao genitor não guardião acompanhar e estar atento a todos os
aspectos relacionados ao desenvolvimento do filho como pessoa. A
ausência do contato diário provoca na vida do filho um vazio, que pode ser
minorado com a demonstração de cuidados que passem pela instrução e
pelo lazer, pela repreensão e pelo elogio, dando-lhe condições de ter uma
educação a mais completa possível.
Este direito garantido tanto ao filho como ao genitor não guardião não pode
ser obstado pelo outro que possui a guarda, inferindo qualquer que seja o pretexto,
sendo que é disposto ao não guardião direito de visitas habituais ou permanência
durante o período de férias, ensina Carbonera (2000).
Dias (2013) aduz que a guarda a um só dos genitores, com o estabelecimento
de visitas ao outro, é definida consensualmente entre os pais. Porém, cabe ao juiz,
em audiência, informar aos genitores o significado e a importância do
compartilhamento da guarda dos filhos.
A respeito da atribuição da guarda unilateral ditada no § 2° do artigo 1.583 do
CC, e atualmente extinto com o advindo da Lei n° 13.058/14, a autora elucida:
A custodia unipessoal será atribuída motivadamente ao genitor que revele
melhores condições de exercê-la e, objetivamente, tenha aptidão para
propiciar ao filho (CC1.583 § 2.º): I – afeto nas relações com o genitor e o
grupo familiar; II – saúde e segurança; III – educação (DIAS, 2013, p.458).
No momento da atribuição da guarda unilateral, a ordem dos fatores do artigo
não era preferencial, tendo todos os critérios igual importância. Gonçalves (2008)
ainda comenta que o juiz deve sempre levar em conta o melhor interesse da criança,
36
não deixando de lado outros critérios como dignidade, lazer, esporte,
profissionalização, alimentação, cultura etc.
Ainda, sobre os critérios de atribuição, Lôbo (2009) ensina que não se deve
confundir melhores condições com melhor situações financeira, mas deve ser
avaliada a permanência com o genitor que lhe garanta a manutenção de seu
cotidiano e de sua estrutura atual de vida, em relação aos meios de convivência
familiar, social e de seus laços de amizade.
Lôbo (2009, p. 172) em perfeita observação:
A criança ou o adolescente são pessoas em formação física e mental, para
o que deve ser observado o melhor ambiente familiar, com base de
sustentação para os cuidados com a saúde, a segurança e a educação d
filho. Para a realização desses fatores também é importante o grupo familiar
a que pertence o genitor que pretende ter a guarda do filho.
Em uma análise prática do conteúdo em questão, insta colaciona trecho de
acórdão do Superior Tribunal de Justiça, no qual a Relatora Ministra Fátima Nancy
Andrighi deixa clara a sua posição quanto às melhores condições para o exercício
da guarda por um dos genitores:
A guarda deverá ser atribuída ao genitor que revele melhores condições
para exercê-la e, objetivamente, maior aptidão para propiciar ao filho afeto –
não só no universo genitor-filho como também no do grupo familiar e social
em que está a criança ou o adolescente inserido –, saúde, segurança e
educação. Melhores condições, para o exercício da guarda de menor,
evidenciam, acima de tudo, o atendimento ao melhor interesse da criança,
no sentido mais completo alcançável, sendo que o aparelhamento
econômico daquele que se pretende guardião do menor deve estar
perfeitamente equilibrado com todos os demais fatores sujeitos à prudente
ponderação exercida pelo Juiz que analisa o processo. Aquele que apenas
RIDB, Ano 1 (2012), nº 4 | 2371 apresenta melhores condições econômicas,
sem contudo, ostentar equilíbrio emocional tampouco capacidade afetiva
para oferecer à criança e ao adolescente toda a bagagem necessária para o
seu desenvolvimento completo, como amor, carinho, educação,
comportamento moral e ético adequado, urbanidade e civilidade, não deve,
em absoluto, subsistir à testa da criação de seus filhos, sob pena de causar-
lhes irrecuperáveis prejuízos, com sequelas que certamente serão
carregadas para toda a vida adulta (STJ, REsp 964.836/BA, 3.ª T., j.
02.04.2009, rel. Min. Nancy Andrighi; STJ, REsp 916.350/RN, 3.ª T., j.
11.03.2008, rel. Min. Nancy Andrighi).
Gonçalves (2008, p. 294) salienta também que o § 3º do artigo 1.583 do CC
destacava que “a guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha
supervisionar os interesses dos filhos”, ficando assim, estabelecido um dever
37
genérico de cuidado material, atenção e afeto por parte do genitor que não é o
guardião, estando implícita a intenção de evitar o “abandono moral”.
Lôbo (2009, p. 172) discorre sobre a Lei n° 11.698/08 no que tange à guarda
unilateral e os fatores de melhor aptidão para a atribuição desta modalidade a um
dos pais: “afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar; saúde e
segurança; educação”. Salienta que tais atribuições não são taxativas e não seguem
ordem de preferência, sendo apenas elementos de ponderação aplicáveis a cada
caso concreto isoladamente.
Deve-se lembrar, outrossim, que quando o filho é reconhecido somente por
um dos pais, obviamente a guarda é dada a quem o reconheceu (CC, Art. 1.6121). A
doutrinadora Dias (2013) informa que registrado o infante no nome de um dos pais,
passa ele a exercer a guarda unilateral, constituindo uma família monoparental.
De certa forma, a guarda unilateral acaba privando o menor da convivência
com aquele que não é o guardião, pois não se tem mais o convívio diário e contínuo
que havia antes, enfraquecendo, assim, a relação paterno-filial. Nesse aspecto Dias
(2013, p. 458) que destaca:
A guarda unilateral afasta, sem duvida, o laço de paternidade da criança
com o pai não guardião, pois a este é estipulado o dia de visita, sendo que
nem sempre esse dia é um bom dia; isso porque é previamente marcado, e
o guardião normalmente impõe regras.
A convivência é assegurada como direito não só aos pais, mas principalmente
aos filhos, direito de conviver com os seus genitores, reforçando e mantendo os
vínculos familiares, conforme pensamento dessa doutrinadora.
No mesmo sentido, Grisard Filho (2002, p. 112) opina que as visitas
periódicas possuem efeito destrutivo na relação pai e filho, pois propicia lentamente
o afastamento entre eles, até desaparecer. “São os próprios pais, hoje, que
contestam esse modelo e procuram novos meios de garantir uma participação maior
e mais comprometida na vida de seus filhos depois de finda a sociedade conjugal”,
expõe o conhecedor.
1
Art. 1.612. O filho reconhecido, enquanto menor, ficará sob a guarda do genitor que o reconheceu,
e, se ambos o reconheceram e não houver acordo, sob a de quem melhor atender aos interesses do
menor.
38
Necessário lembrar que recentemente os artigos citados pelos respectivos
doutrinadores, em parte foram revogados pela Lei n° 13.058 de 2014, onde se deu
prioridade à guarda compartilhada em diversos aspectos e que serão relatados nos
próximos subtítulos.
Contudo, observamos a guarda unilateral ainda prevista no Código Civil, em
seu artigo 1.583, § 1°, referindo a sua definição e § 5° sobre a supervisão do genitor
não guardião, tendo ao guardião a obrigação de prestar informações sobre os filhos.
Ainda no artigo 1.584, I, atribuindo a guarda na separação, divórcio ou dissolução de
união estável, redirecionando ainda a atenção para o § 2° do referido artigo, ao citar
que a guarda unilateral será deferida a um dos genitores quando o outro abrir mão
da guarda do filho.
3.3 Guarda Compartilhada
Em uma situação de separação ou divórcio, tipicamente a guarda era dada
somente a um dos genitores. Porém, com o passar do tempo e com o desejo de
ambos os pais continuarem convivendo e participando ativamente da vida dos filhos,
cuidando da educação e criação dos mesmos, houve a necessidade de surgimento
da guarda compartilhada, explica Grisard Filho (2002).
Essa modalidade surgiu, conforme doutrinador, da necessidade de
reequilibrar os papéis parentais e de garantir o melhor interesse da criança.
Revalorizando, assim, o papel da paternidade, oferecendo ao menor um equilibrado
desenvolvimento psicoafetivo.
Acrescenta-se, conforme pensamento do doutrinador Leite (1997, p. 263), que
há duas considerações sobre a noção da guarda compartilhada: “o desequilíbrio dos
direitos parentais, que se tornou uma medida anacrônica, e de uma cultura que
desloca o centro de seu interesse sobre a criança em uma sociedade de tendência
igualitária”.
Através de uma conceituação inicial de Levy (2008) sobre a guarda
compartilhada, entende-se que a mesma tem por fim minimizar os danos sofridos
pelos filhos em razão da quebra de relacionamento conjugal, onde se busca
39
preservar os laços paterno-filiais em igualdade de genitores.
Por sua vez, Dias (2013) esclarece que, mesmo cessado o vínculo de
conjugalidade, a guarda compartilhada assegura maior aproximação física e
imediata dos filhos com ambos os pais, sendo a forma efetiva de garantir a
corresponsabilidade parental, permanecendo a ampla participação destes na
formação e educação do filho, a que somente a visitação não permitiria. Possui
ainda a guarda compartilhada fundamentos constitucionais e psicológicos aos quais
visam garantir o interesse da prole. Além do mais, significam mais prerrogativas aos
pais resultando uma forma intensa na vida dos filhos, levando à concretização da
pluralização das responsabilidades.
No mesmo sentido, Madaleno (2004, p. 90) ensina que, nessa modalidade, os
pais conservam reciprocamente o direito de guarda e responsabilidade dos filhos,
alternando em períodos determinados sua posse e enfatiza “a noção de guarda
conjunta está ligada à ideia de uma co-gestão da autoridade parental”.
Ainda especifica:
Conjunta, portanto, é a prática do poder familiar, considerando que só
mesmo unidos pelo casamento ou pela estável convivência, em relação
familiar de inteira e harmonia, seria factível a adoção da guarda
compartilhada, pois neste caso estariam os pais compartilhando a custódia
dos filhos, conciliando com a sua estável relação, sem alternar o tempo de
estadia com a prole, como parece para muitos, se confundir a custodia
compartilhada (MADALENO, 2004, p. 90).
Na guarda compartilhada o exercício do poder familiar é exercido em conjunto
pelos pais separados, fazendo com que a criança tenha sentimento de que continua
tendo uma família, não causando maiores danos emocionais relacionados à
separação de seus pais.
Nesse sentido Lôbo (2009, p. 179) ensina:
A guarda compartilhada é caracterizada pela manutenção responsável e
solidária dos direitos-deveres inerentes ao poder familiar, minimizando-se os
efeitos da separação dos pais. Ela incita o dialogo, ainda que cada genitor
tenha constituído nova vida familiar. Assim, preferencialmente, os pais
permanecem com as mesmas divisões de tarefas que mantinha quando
conviviam, acompanhado conjuntamente a formação e o desenvolvimento
do filho. Nesse sentido, na medida das possibilidades de cada um, devem
sentir-se ‘em casa’ tanto na residência de um quanto na do outro. Em
algumas experiências bem-sucedidas de guarda compartilhada, mantêm-se
40
quartos e objetos pessoais do filho em ambas as residências, ainda quando
seus pais tenham constituído novas famílias.
Além do mais, conforme cita Lôbo (2009), guarda é compartilhada
assegurando que os filhos tenham convivência e acesso livre tanto do pai, quanto da
mãe. É então substituído o direito de visitas como ocorre na guarda unilateral, pelo
direito à convivência, excluindo dessa forma, os “pais-de-fins-de-semana” e
permanecendo os pais presentes integralmente na vida dos filhos.
Tal modalidade de guarda atribuiu a ambos os pais a guarda jurídica dos
filhos, fazendo com que ambos tenham o direito de continuarem a agir como pais,
dividindo, assim, a responsabilidade nas decisões importantes, participando na
criação total da criança, aduz Leite (1997).
Deve-se lembrar que a guarda compartilhada quer prioritariamente conservar
os laços que uniam pais e filhos antes da ruptura conjugal. A partir daí, a premissa
que se constrói para esta guarda é a de que o desentendimento dos pais não pode
afetar o relacionamento destes com os filhos, assim, mesmo a família desunida
permanece biparental, frisa Leite (1997).
Ainda é comum grande parte dos tribunais compreenderem o inverso,
relacionando a impossibilidade dos infantes viverem com ambos os pais quando não
há entendimento harmonioso entre os mesmos, onde mágoas e desavenças ainda
permaneçam.
Porém, é de grande importância acabar com o costume de que a mãe é
merecedora da “posse” do filho, sendo ela a pessoa unicamente capaz de interpretar
o que seria melhor para ele.
Alguns tribunais já fazem jus à guarda compartilhada como preferência e
arbitram sobre o melhor interesse da criança, sendo indispensável à convivência
cotidiana com ambos os pais:
Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ALIMENTOS, GUARDA E
REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS. PRETENSÃO PATERNA DE GUARDA
COMPATILHADA PROVIDA. MELHOR INTERESSE DA INFANTE.
AMPLIAÇÃO DO CONVÍVIO. Se o genitor pretende maior participação na
vida do filho e, por outro lado, o pedido de guarda compartilhada foi julgado
procedente, deve, portanto, ser ampliado o período de convívio entre pai e
filho, em observância ao melhor interesse do infante. DERAM PARCIAL
41
PROVIMENTO AO APELO. (Apelação Cível Nº 70050008929, Oitava
Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Alzir Felippe Schmitz,
Julgado em 18/10/2012).
Dessa forma, o que se evita com a guarda compartilhada são as relações
meramente episódicas com o genitor que não detém a guarda, como acontece na
modalidade unilateral. Ademais, tem como objetivo a maior responsabilização dos
pais garantindo melhor envolvimento com os filhos, após fim conjugal. Ambos
opinam e decidem mutuamente sobre o melhor para seus filhos, enquanto que na
guarda unilateral quem toma decisões sobre a prole é o genitor guardião, enquanto
ao outro é permitido assistir.
Como já mencionado anteriormente, não se deve dar a guarda somente a
mãe, pois há grande possibilidade de a figura paterna ser excluída da vida dos
filhos, trazendo-lhes diversos prejuízos para sua formação e estabilidade emocional.
Lôbo (2009, p. 178) então cita que “a guarda compartilhada assegura a preservação
da co-parentalidade e co-responsabilidade em relação ao filho, que tem direto de
conviver e ser formado por ambos os pais, com igualdade de condições”.
O doutrinador traz ainda em sua obra relato de um estudo publicado pelo
“Jornal de Psicologia Familiar”, dos Estados Unidos, onde se torna claro que estão
certos os pais separados que dividem a guarda dos filhos. Lôbo (2009, p. 179) traz
então, a citação do jornal referente à guarda compartilhada, que menciona “isso faz
bem à saúde mental das crianças” e, novamente, lembra que quando os filhos
gozam da oportunidade de conviver equilibradamente com os seus pais, as
probabilidades de terem problemas comportamentais, emocionais e de baixa-estima
diminuem.
De maneira interessante Grisard Filho (2002, p. 116) faz menção sobre a
guarda compartilhada através de conceito dado pela psicóloga e psicanalista Maria
Antonieta Pisano Motta:
A guarda conjunta deve ser vista como uma solução que incentiva ambos os
genitores a participarem igualitariamente da convivência, da educação e da
responsabilidade pela prole. Deve ser compreendida como aquela forma de
custódia em que as crianças têm uma residência principal e que define
ambos os genitores do ponto de vista legal como detentores do mesmo
dever de guardar seus filhos.
Desta forma, são claras as vantagens advindas com a guarda compartilhada:
42
[...] prioriza o melhor interesse dos filhos e da família, prioriza o poder
familiar em sua extensão e a igualdade dos gêneros no exercício da
parentalidade, bem como a diferenciação de suas funções, não ficando um
dos pais como mero coadjuvantes, e privilegia a continuidade das relações
da criança com seus dos pais. Respeita a família enquanto sistema, maior
do que a soma das partes, que não se dissolve, mas se transforma,
devendo continuar sua finalidade de cuidado, proteção e amparo de
menores. Diminui preventivamente, as disputas passionais pelos filhos,
remetendo, no caso de litígio, o conflito conjugal para seu âmbito original,
que é o das relações entre os adultos. As relações de solidariedade e do
exercício complementar das funções, por meio da cooperação, são
fortalecidas a despeito da crise conjugal que o casal atravesse no processo
de separação (LÔBO, 2009, p. 180).
O compartilhamento da guarda é a modalidade que melhor atende os
princípios constitucionais da solidariedade do melhor interesse da criança e da
convivência familiar, explica Lôbo (2009). Ela apenas não será preferência quando
não for benéfica ao filho e quando incidir violência contra o filho, por parte de um dos
pais.
A guarda compartilhada está prevista no §1º do artigo 1.5832 do Código Civil,
como responsabilização e exercício conjunto de direitos e deveres concernentes ao
poder familiar. A doutrinadora Dias (2013) explica que é necessário um
desarmamento total dos ex-cônjuges, uma superação de mágoas e frustrações, para
que assim possa ser aplicada com sucesso.
Sua fixação pode ser feita por consenso ou por determinação judicial,
conforme dita o artigo 1.584, I e II3 do Código Civil. Dias (2013) ainda menciona que
caso não estipulada no momento da homologação do término conjugal ou divórcio, é
possível a mesma ser buscada por um dos pais em ação autônoma (CC 1.584, I).
2
Art. 1.583. A guarda unilateral ou compartilhada. (Redação dada pela Lei n° 11.698 de 2008).
§ 1° Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o
substitua (art. 1.584, §5°) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de
direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar
dos filhos comuns.
§ 2° A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e,
mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores:
I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar;
II – saúde e segurança;
III – educação;
§ 3° A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos
filhos.
3
Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:
[...]
II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição
de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.
43
Contrariamente, Levy (2008) entende que o compartilhamento da guarda não
deve surgir por imposição judicial como possibilitam as novas regras atinentes à
matéria, mas sim por consenso dos pais.
Cabe referir que, conforme Dias (2013), quando ambos os pais se manifestam
contra a guarda compartilhada, tão somente o juiz não pode impor tal modalidade.
Porém, se apenas um dos pais não aceitá-la, deverá ser determinada, de ofício ou a
requerimento do Ministério Público, se esta for a orientação técnico-profissional ou
de equipe interdisciplinar, com base no artigo 1.5844, § 3° do Código Civil.
Ao analisar a guarda compartilhada, Levy (2008) conclui que ao passar do
tempo tal instituto não será a solução para casais em intenso conflito. Esclarece que
esse tipo de guarda se adapta melhor a situações de casais que vivem em
harmonia, e que, se assim não o for, poderá acarretar em graves problemas entre os
cônjuges, refletindo diretamente na prole.
As maiores dúvidas sobre o compartilhamento da guarda se focam na sua
aplicabilidade cotidiana. A respeito do assunto, Leite (1997) explica que a guarda
compartilhada deverá ser organizada da mesma forma com que praticavam os pais
enquanto ainda havia relação conjugal. Destarte, os atos executados usualmente,
praticados isoladamente na constância do casamento – como compra de material,
inscrição escolar, compra de roupas e alimentos, entre outros – continuarão a ser
assim praticados quando do compartilhamento da guarda. Porém, atos como a
escolha do estabelecimento escolar, escolha de uma língua estrangeira, prática
esportiva, organização de férias, serão decididos mutuamente pelo pai e pela mãe.
Dias (2013) lembra que pode ocorrer guarda compartilhada entre avós e
genitores, ou, entre tios e genitores. Relações frequentes, já que existe a
possibilidade de crianças e adolescentes estarem sob a guarda de outras pessoas
que não sejam os genitores.
4
Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:
[...]
§ 3° Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda
compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em
orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar.
44
3.4 A guarda compartilhada na Lei n° 11.698/2008
Após muitas reivindicações dos pais, relacionadas à guarda unilateral,
inadmitindo o papel secundário na vida dos filhos e procurando estabelecer uma
nova guarda que possibilitasse uma participação ativa na vida dos filhos, é que foi
implantada a Lei n° 11698/2008, explica Balbinoti (2009):
Diante desse quadro, o deputado Tilden Santiago (PT-MG) apresentou ao
Congresso Nacional um texto para alteração dos arts. 1583 e 1584 do
Código Civil, com o fim de instituir a guarda compartilhada. Aprovado o
projeto na Câmara dos deputados e no Senado da República, foi então
sancionado pelo Presidente da República no dia 13 de junho de 2008 e o
seu texto publicado no dia 16 de junho de 2008, convertendo-se na Lei
11.698/2008 com a seguinte redação: ‘Altera os arts. 1583 e 1584 da Lei
10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil, para instituir e disciplinar a
guarda compartilhada’ (BALBINOTI, 2009, p. 40).
Mencionada lei instituiu no ordenamento jurídico a modalidade da guarda
compartilhada, promovendo alteração radical na guarda de filhos, a qual, até então,
seria a guarda unilateral conjugada com o direito de visita. Segundo Lôbo (2009), a
instituição do compartilhamento da guarda foi muito benéfica ao Direito de Família,
tendo total preferência e tão somente sendo afastada quando o melhor interesse dos
filhos recomendar a guarda unilateral.
Para Akel (2009, p. 121), “a inserção desse novo modelo de guarda no direito
brasileiro apenas se adaptou a sociedade moderna em que vivemos onde as
transformações ocorrem diariamente”.
Conforme pensamento de Grisard Filho, Balbinoti (2009) diz que antes da
promulgação da referida lei, o modelo de compartilhamento da guarda era, muitas
vezes, confundido com o da guarda alternada, e pouco comum em doutrina e
jurisprudência.
Através dessas necessidades impostas pela sociedade contemporânea, é que
a feição conservadora das leis civis pátrias foi obrigada a ceder, permitindo, assim,
que os operadores do direito buscassem soluções inovadoras, nunca cogitadas pelo
legislador. É o que relaciona Akel (2009, p. 121):
45
Tempos atrás, era praticamente impossível encontrar, em nossos Tribunais,
decisões que tratavam da guarda compartilhada, principalmente, porque
seu verdadeiro significado e conteúdo eram desconhecidos pela
comunidade, referindo-se, sempre, à utilização da guarda alternada, que,
como já dito, nada tem a ver com o exercício compartido pelos genitores.
Balbinoti (2009) explica que o antigo artigo 1583 do CC propunha que após a
ruptura dos pais deveria ser observado o acordo entre eles sobre a guarda dos
filhos. Após a Lei 11.698/08, alterou-se a redação para abranger duas modalidades
de guarda, a unilateral e a compartilhada, acrescentando o § 1° o qual conceitua
cada um dos modelos e os §§ 2° e 3°, que dispõem sobre os casos em que se aplica
a guarda unilateral.
Também antes da Lei em comento, o Código Civil no seu artigo 1.584
determinava que quando não houvesse acordo entre os pais sobre a guarda dos
filhos, ela seria dada a quem obtivesse melhores condições de exercê-la. Após
alteração, expôs que não havendo consenso entre os genitores, o juiz deve dar
prioridade para a aplicação da modalidade compartilhada e, ainda, explicar a sua
importância e significado em audiência, conforme especifica o artigo 1584, § 1° e §
2°5 do Código Civil (BALBINOTI, 2009).
No mesmo sentido Lôbo (2009) disserta que o compartilhamento não é mais
uma opção de acordo entre genitores no fim da convivência conjugal. Após a
promulgação da Lei, contrariamente, a guarda compartilhada será sempre que
possível aplicada pelo juiz.
Além do mais, a guarda compartilhada relacionada no Código Civil de 2002
era tida como uma opção não muito viável, pois existia muita resistência na sua
aplicação:
A guarda compartilhada era cercada pelo ceticismo dos profissionais do
direito e pela resistência da doutrina, que apenas a concebia como
faculdade dos pais, em razão da dificuldade destes em superarem os
5
Art. 1584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:
[...]
§ 1
o
Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda
compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as
sanções pelo descumprimento de suas cláusulas.
§ 2
o
Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre
que possível, a guarda compartilhada.
46
conflitos e a exaltação de ânimos emergentes da separação. Havia
difundido convencimento de que a guarda compartilhada dependia do
amadurecimento sentimental do casal, da superação das divergências e do
firme propósito de por os filhos em primeiro plano, o que só ocorria em
situações raras. Esses obstáculos foram ignorados pela nova lei,
determinando assim, a preferência obrigatória e impondo ao juiz a sua
observância. (LÔBO, 2009, p. 177).
Sendo assim, ao juiz é atribuída a faculdade de decretar a guarda
compartilhada, mesmo que não tenha sido requerida, por qualquer um dos pais nas
ações litigiosas de separação, divórcio, dissolução de união estável, ou, ainda em
medida cautelar preparatória de umas das referidas ações, caso os litigantes não a
solicitarem consensualmente ou mesmo por apenas um deles, explica o doutrinador.
Além de o juiz ter a obrigação de aplicar a guarda compartilhada nos casos
em que não houver acordo consensual dos genitores, ao juiz também se deve a
obrigação de informar o significado da guarda compartilhada, como destaca
Gonçalves (2008, p. 297):
A nova lei impõe, pois, ao juiz o dever de informar os pais sobre o
significado da guarda compartilhada, que traz mais prerrogativas a ambos e
faz com que estejam presentes de forma mais intensa na vida dos filhos,
garantindo, de forma efetiva, a permanência da vinculação mais estreita dos
pais na formação e educação do filho.
O artigo 1.5836 do Código Civil recebe o parágrafo primeiro e a guarda
compartilhada recebe uma nova conceituação definindo-a como “a
responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que
não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns”.
Conforme Gonçalves (2008), outra modificação relevante foi dada ao artigo
1.589, CC ao não mais limitar o não guardião a fiscalizar a manutenção e educação
do filho quando na guarda do outro.
Para Dias (2013, p.455) “o novo modelo de corresponsabilidade é um
avanço. Retira da guarda a ideia de posse e propicia a continuidade da relação dos
filhos com ambos os pais”.
6 Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada. (Redação dada pela Lei nº 11.698, de 2008).
§ 1º Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o
substitua (art. 1.584, § 5o) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de
direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar
dos filhos comuns. (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).
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De fato, a Lei n° 11.698/2008 veio como um marco importantíssimo no Direito
de Família, fazendo com que analisemos com mais afinco a relação consequencial
que a antiga legislação nos deixava: a possibilidade de extinção da figura paterna.
Comprovado é que o infante necessita de ambos os genitores para poder ter uma
formação sentimental, psicológica e educacional completa, e, para que não haja
sequelas prolongadas para o seu futuro também como pai ou mãe.
3.5 A guarda compartilhada na Lei n° 13.058/2014
A nova Lei da Guarda Compartilhada, Lei nº 13.058/14, altera os artigos nº
1.583, 1.584, 1.585 e 1.634 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código
Civil).
Como visto anteriormente, o instituto da guarda compartilhada era visto
equivocadamente como guarda alternada, vício esse sanado com o advento da nova
Lei.
Para Rosa (2015), a nova normatização da guarda compartilhada veio em
excelente hora, permitindo que o mito do filho “mochilinha” fosse dirimido, inserindo
uma nova cisão de compartilhamento de guarda e extinguindo a brusca semelhança
com a guarda alternada.
Contrariamente, Madaleno (2015) se posiciona em publicação recente
dizendo que a nova Lei tratou de renomear o conceito de guarda compartilhada para
guarda alternada: “foi isto que ela fez ao transformar o exercício do poder familiar na
divisão de tempo de permanência dos filhos com seus pais separados”.
Já Freitas (2015), favoravelmente a aplicação da nova Lei, traz em seu artigo,
outro momento também importante para a guarda compartilhada, que foi no ano de
2010, quando entrou em vigor a Lei de Combate a Alienação Parental, que se
comunica perfeitamente com a nova lei de guarda compartilhada. A Lei n° 12.318/10
(Lei da Alienação Parental) e a Lei n° 13.058/14 são complementares e dão
reciprocidade de efetivação uma à outra, já que a antiga legislação de 2008 deixava
a desejar.
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A Lei nº 13.058/14 impõe a sua aplicação, ao contrário da antiga de 2008, a
qual apenas sugeria e era aplicada geralmente nos casos em que houvesse acordo
dos pais, dificilmente ditada em decisões judiciais em casos de litígio, mesmo sendo
possível. Aduz Freitas (2015, p. 03):
Mesmo não havendo um bom relacionamento entre os pais, há
possibilidade da guarda compartilhada, quando estes de âncora social ao
menor. A guarda compartilhada é apropriada a todos os casos, devendo ser
analisados os benefícios que trará para os pais e, principalmente, aos filhos.
Um dos destaques da referida lei foi a sua aplicação compulsória regida pelo
artigo n° 1584, § 2°7, a qual põe fim à discussão de qual instituto deve ser aplicado
quando há litígio entre os genitores. Resta, apenas, a discussão sobre a residência
base, período de convivência e pensão alimentícia, salienta o doutrinador.
Freitas (2015), também sobre a obrigatoriedade, discorre que com a
implantação da mesma, não haverá mais possibilidade de discutir sobre a
modalidade de guarda a ser aplicada, mas caberá ao judiciário, se valendo de
equipe multidisciplinar, discutir o domicílio, bem como o período de convivência do
menor com ambos os genitores.
Tem-se exceção da obrigatoriedade quando um dos pais abrir mão de ter o
filho em sua companhia, ou seja, quando ele abrir mão da guarda compartilhada
concedendo ao outro genitor o papel de guardião, configurando dessa forma a
guarda unilateral. Isso porque o juiz não poderá impor ao pai a guarda do filho, se o
mesmo não quiser dispor da responsabilização sobre a prole.
Ainda, o magistrado não imporá a guarda compartilhada nos casos em que
um, ou ambos os genitores, não possuir condições psicológicas e emocionais de
cuidar dos filhos, ou ainda, quando houver histórico de agressividade ou
dependência química.
Nesse sentido, Rosa (2015, p. 74) lembra que cada caso é um caso, devendo
o juiz agir com discricionariedade, evitando fórmulas estereotipadas utilizadas
7
Art. 1584. [...]
§ 2o. Quando não houver acordo entre mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos
os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos
genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.
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automaticamente, invariável e tradicionalmente. Em palavras de Grisard Filho, o
autor descreve: “essas fórmulas são preconceituosas, na medida em que
desatendem à necessidade do filho e dispensam a presença permanente, conjunta e
ininterrupta do pai e da mãe na sua formação”.
Para Freitas (2015, p. 04) o novo conceito de guarda advindo com a Lei n°
13058/14 consiste:
[...] na condição de direito de uma ou mais pessoas, por determinação legal
ou judicial em manter um menor de 18 (dezoito) anos sob sua dependência
sócio-jurídica, devendo ser, de regra, compartilhada quando houver ambos
pais, mesmo que separados.
Destarte, o atual sistema brasileiro é o compartilhamento na tomada de
decisões e, quando possível, ser aplicado o compartilhamento da guarda física e
tomada de decisões e responsabilidades diárias (FREITAS, 2015).
Rosa (2015) salienta, perfeitamente bem, que a comunidade jurídica
necessita entender que o principio do melhor interesse da criança pertence aos
filhos, e não aos pais.
Sendo assim, o objetivo da guarda compartilhada nas palavras de Rosa
(2015, p. 74-75):
[...] vai além da simples responsabilização dos genitores por alguém que
ambos contribuíram para que existisse; na verdade, ela significa a
intervenção em todos os sentidos no direcionamento da criação e educação
dessa criança. Significa, também, um envolvimento emocional maior, o que
é extremamente benéfico para ambas as partes: genitor e gerado.
O que se espera com a nova lei é que as salas de audiência atendam
realmente o que é o melhor para a criança em cada caso, sem espaços para o litígio
daqueles que estão dissolvendo a relação conjugal (ROSA, 2015).
De fato, ambos os pais irão se responsabilizar juridicamente pelo filho,
havendo assim a correspon