UNIVERSIDADE DO VALE DO TAQUARI - UNIVATES
CURSO DE DIREITO
A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 2º DA LEI DA FICHA
LIMPA E O PRINCÍPIO FUNDAMENTAL DA NÃO-CULPABILIDADE
Edgar Meneghetti Junior
Lajeado, dezembro de 2017
Edgar Meneghetti Junior
A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 2º DA LEI DA FICHA
LIMPA E O PRINCÍPIO FUNDAMENTAL DA NÃO-CULPABILIDADE
Monografia apresentada na disciplina de
Trabalho de Curso II, do Curso de Direito, da
Universidade do Vale do Taquari -
UNIVATES, como parte da exigência para
obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Me. André E. S. Prediger
Lajeado, dezembro de 2017
Edgar Meneghetti Junior
A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 2º DA LEI DA FICHA
LIMPA E O PRINCÍPIO FUNDAMENTAL DA NÃO-CULPABILIDADE
A Banca examinadora abaixo aprova a Monografia apresentada na disciplina de
Trabalho de Curso II, na linha de formação do Curso de Direito, da Universidade do
Vale do Taquari – UNIVATES, como parte da exigência para a obtenção do grau de
Bacharel em Direito.
Prof. Dr. André Eduardo Schröder Prediger
Universidade do Vale do Taquari - UNIVATES
Profa. Dra. Luciana Turatti
Universidade do Vale do Taquari - UNIVATES
Dra. Maiara Scartezini Stacke
Advogada
Lajeado, 04 de dezembro de 2017
AGRADECIMENTOS
Agradeço a meus pais pela compreensão, pelo incentivo e pelos esforços
realizados não só durante a elaboração deste trabalho, mas em toda a graduação.
Vocês têm parte nesta conquista!
A Daniela, minha namorada, por me apoiar incondicionalmente e por entender
que os momentos de ausência se fizeram necessários para que esta etapa fosse
concluída.
E agradeço a Deus pelas oportunidades que me surgiram nesta caminhada,
bem como pela luz e coragem para enfrentar os desafios que pareciam ser
insuperáveis.
RESUMO
O legislador constituinte, ao elevar a moralidade administrativa como princípio
constitucional que visa proteger a lisura do pleito eleitoral, considerando a vida
pregressa dos candidatos a cargos políticos, autorizou a criação de legislação
complementar para regrar tal disposição prevista na Carta Magna. Deste modo, foi
editada a Lei da Ficha Limpa (LC 135/2010), a qual foi alvo de críticas por fazer
surgir a inelegibilidade por condenação criminal não transitada em julgado, pondo
em questionamento outro princípio fundamental: o da não-culpabilidade. Desta
forma, com a presente pesquisa busca-se evidenciar a existência de
constitucionalidade na Lei da Ficha Limpa, visto que a proteção da moralidade
administrativa possui grau de proteção mais elevado Direito Eleitoral, eis que visa
proteger o pleito eleitoral e a sociedade como um todo. Para alcançar tal
compreensão, serão abordados neste trabalho o conceito de Direito Eleitoral e suas
fontes, buscando-se a evolução dos direitos políticos e sua concepção na atual
Constituição. Posteriormente, serão levados a destaque os requisitos que devem ser
preenchidos por quem deseja candidatar-se a cargo político, bem como as situações
que acarretam inelegibilidade aos cidadãos, com ênfase às alterações
proporcionadas pela Lei da Ficha Limpa. Por fim, será analisada a colisão de
princípios constitucionais (moralidade administrativa x presunção de inocência), com
menção ao entendimento do STF sobre a matéria, para posterior análise da
constitucionalidade da Lei Complementar 135/2010. A pesquisa foi realizada pelo
tipo qualitativo, por meio do método dedutivo, tendo sido utilizado como
instrumentais técnicos a pesquisa bibliográfica e documental.
Palavras-chave: Direito eleitoral. Inelegibilidade. Presunção de inocência.
Inconstitucionalidade. Ficha Limpa.
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
ADC Ação Direta de Constitucionalidade
ADI Ação Direta de Inconstitucionalidade
ADPF Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental
ART Artigo
CC Código Civil
CF Constituição Federal
CF/88 Constituição Federal de 1988
CNPL Confederação Nacional dos Profissionais Liberais
DF Distrito Federal
EC Emenda Constitucional
HC Habeas Corpus
INC Inciso
LC Lei Complementar
MCCE Movimento Contra a Corrupção Eleitoral
OAB Ordem dos Advogados do Brasil
PPS Partido Popular Socialista
RE Recurso Extraordinário
STF Superior Tribunal Federal
STJ Superior Tribunal de Justiça
TRE Tribunal Regional Eleitoral
TSE Tribunal Superior Eleitoral
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ......................................................................................................... 7
2 SISTEMA ELEITORAL BRASILEIRO ................................................................... 11
2.1 Noções de Direito Eleitoral ............................................................................... 11
2.2 Fontes de direito eleitoral ................................................................................. 17
2.2.1 A importância dos princípios como fonte de direitos ................................. 19
2.3 A evolução dos direitos políticos e a Constituição Federal de 1988 ............ 21
2.4 A garantia constitucional de votar e ser votado ............................................. 24
3 A ELEGIBILIDADE NO DIREITO ELEITORAL BRASILEIRO .............................. 29
3.1 Condições de elegibilidade .............................................................................. 29
3.1.1 Nacionalidade brasileira ................................................................................ 32
3.1.2 Pleno exercício dos direitos políticos .......................................................... 34
3.1.3 Alistamento e domicílio eleitoral .................................................................. 34
3.1.4 Filiação partidária ........................................................................................... 35
3.1.5 Faixa etária ...................................................................................................... 36
3.2 Hipóteses de inelegibilidade ............................................................................ 38
3.2.1 Hipóteses constitucionais de inelegibilidade .............................................. 41
3.2.2 Hipóteses infraconstitucionais de inelegibilidade ...................................... 42
3.3 As mudanças legislativas ocasionadas pela Lei da Ficha Limpa ................. 45
4 A CONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 2º DA LEI COMPLEMENTAR
135/2010 ................................................................................................................... 49
4.1 O confronto entre os princípios da moralidade e da não-culpabilidade ...... 49
4.2 O posicionamento do STF no julgamento da ADI 4578 ................................. 54
4.3 A possibilidade de inelegibilidade em face de condenação criminal não
transitada em julgado ............................................................................................. 60
5 CONCLUSÃO ........................................................................................................ 66
REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 70
7
1 INTRODUÇÃO
A Constituição Federal de 1988 é a principal fonte de normas da República
Federativa do Brasil, se tornando um instrumento de garantia de direitos e
responsabilidades dos cidadãos, que com o passar dos anos, deu maior enfoque
aos direitos humanos e sociais, tendo em vista as transformações dos anseios
sociais.
Entre os direitos fundamentais por ela garantidos consta a impossibilidade de
um réu em procedimento penal ser considerado culpado pelo suposto crime
cometido sem que, contra ele, exista decisão judicial da qual não mais caiba
recurso, ou seja, qualquer pessoa que esteja submetida a um processo criminal
deverá ser presumida como inocente durante o trâmite processual.
Ainda, a Carta Magna, no título concernente aos direitos fundamentais, no
que tange aos direitos políticos, assegura a participação dos cidadãos brasileiros no
processo de escolha dos representantes políticos, ou seja, de a própria população
eleger os candidatos que julgam ser aptos à carreira pública, de forma a efetivar a
democracia como sistema político de nossa nação, fixando, ademais, critérios
positivos e negativos que devem ser atendidos por aqueles que almejam alcançar o
posto de representante do povo.
Todavia, como é de conhecimento geral da população brasileira, a última
década será lembrada na história deste país como aquela em que os maiores
escândalos de corrupção vieram a conhecimento público, iniciando-se pelo
‘Mensalão’, e tendo seu ápice na atual ‘Operação Lava-Jato’, tendo grandes figurões
8
políticos investigados, e condenados, por crimes de lavagem de dinheiro, corrupção
ativa e passiva, formação de quadrilha, entre outros.
Neste sentido, o anseio popular por representantes com conduta ética,
enquanto ocupantes de cargos político-eletivo, cresceu, principalmente com a
criação do Movimento Contra Corrupção Eleitoral (MCCE), demonstrando que os
brasileiros têm conhecimento, e não mais irão admitir os atos de ‘amizade’ entre os
políticos, como as trocas de favores, de votos por emendas parlamentares, sempre
com o famoso ‘jeitinho brasileiro’, típicos do já enraizado sistema eleitoral brasileiro,
o presidencialismo de coalisão.
O ápice da insatisfação com o sistema representativo brasileiro resultou em
projeto de lei de iniciativa popular, que após passar pelo Congresso Nacional, deu
vida à Lei Complementar 135/2010, popularmente conhecida como Lei da Ficha
Limpa. Tal dispositivo legal alterou a redação da Lei de Inelegibilidades (LC
64/1990), aumentando o rigor desta em relação às situações que ensejam perda da
capacidade eleitoral passiva. Dentre as principais mudanças, merece destaque a
desnecessidade de trânsito em julgado para que determinadas condenações
criminais proporcionem inelegibilidade.
Entretanto, tal mudança legislativa foi, e ainda é, alvo de críticas e ações
judiciais que buscam a inconstitucionalidade do diploma legal alterador por colocar
em xeque a garantia individual da presunção de inocência, também conhecida como
princípio da não-culpabilidade.
Nesse contexto, objetiva-se com o presente trabalho analisar se há
incompatibilidade com a Constituição Federal de 1988 no texto da Lei Complementar
135/2010, analisando as mudanças e consequências proporcionadas por esta,
principalmente no colisão entre os princípios da não-culpabilidade e da moralidade
administrativa.
Para tanto, pergunta-se: o princípio da não-culpabilidade torna
inconstitucional o artigo 2º, da Lei Complementar 135/2010, que modificou o artigo
1º, inciso I, alínea e, da Lei Complementar 64/1990, uma vez que aquela passou a
prever a inelegibilidade por condenações criminais não transitadas em julgado?
9
A possível hipótese de resposta para o questionamento é que a Lei
Complementar 135/2010, que inovou ao criar a hipótese de suspensão da
capacidade eleitoral passiva mesmo em decisões de órgãos judiciais colegiados não
transitadas em julgado, teve o objetivo de assegurar que candidatos a cargos dos
Poderes Executivo e Legislativo tenham uma vida pregressa digna, sendo capazes
de manter tal postura durante a ocupação de mandato eletivo. Tal modificação
legislativa mostra-se capaz de garantir a aplicação efetiva do princípio da
moralidade, um dos norteadores da Administração Pública, sendo sua não-aplicação
em virtude de eventual colisão com o princípio da não-culpabilidade (em que pese
seja este igualmente importante), algo que pode proporcionar prejuízos aos entes
públicos e, consequentemente, à totalidade dos cidadãos.
Assim, no primeiro capítulo da presente pesquisa serão descritas noções
sobre o sistema eleitoral brasileiro. Inicialmente, serão tecidos apontamentos sobre
o direito eleitoral brasileiro, seguindo-se com a análise e descrição das fontes de
direito eleitoral, enfatizando a importância dos princípios no mundo jurídico. Por fim,
será abordada a evolução histórica dos direitos políticos na história da República
Federativa do Brasil, com sua colocação na atual Carta Magna como garantia
fundamental.
No segundo capítulo será realizada explanação acerca das condições de
elegibilidade, ou seja, de quais requisitos devem ser preenchidos pelo cidadão que
deseja candidatar-se a cargo político-eletivo. Ainda, serão analisadas as hipóteses
constitucionais e infraconstitucionais (Lei Complementar 64/1990) de inelegibilidade,
concluindo-se com o levantamento das principais alterações na Lei de
Inelegibilidades ocasionadas pela edição da Lei Complementar 135/2010.
Por fim, no último capítulo será demostrado o confronto entre os princípios
constitucionais da não-culpabilidade e da moralidade administrativa, dissertando-se
acerca da resolução da colisão. Ainda, será realizada explanação sobre o
julgamento da ADI 4.578/DF e das ADCs 29 e 30 pelo Supremo Tribunal Federal,
ações cujo objeto era a verificação de constitucionalidade da Lei Complementar
135/2010 e sobre a compatibilidade do texto da Lei da Ficha Limpa com os preceitos
constitucionais.
10
Por fim, com a pesquisa realizada, se buscará comprovar que a Lei
Complementar 135/2010 guarda respaldo constitucional ao proteger a moralidade
administrativa para exercício de mandato eletivo, e possível relativização de outros
princípios fundamentais em favor da proteção de toda a sociedade não possui o
efeito de tornar inconstitucional a legislação alteradora, de maneira que esta surgiu
por própria exigência da Constituição Cidadã.
O modo de abordagem utilizado para o desenvolvimento do presente trabalho
monográfico será o quantitativo, eis que se pretende coletar dados, assimilando-os e
interpretando-os de maneira ampla, conforme explicam Mezzaroba e Monteiro
(2014), de modo a aprofundar aspectos inerentes à possibilidade de suspensão dos
direitos políticos em virtude de decisão judicial não transitada em julgado. Segundo
tais doutrinadores, o tipo de pesquisa ‘coleta de dados’ descreve e interpreta
conteúdos que já foram examinados por outros pesquisadores.
O método a ser utilizado para o desenvolvimento do trabalho monográfico
será o dedutivo, partindo de premissas gerais e de fundamentação genérica, até
alcançar uma dedução mais específica (MEZZAROBA; MONTEIRO, 2014). Assim, o
estudo iniciará descrevendo noções sobre o sistema eleitoral brasileiro, identificando
o acesso aos direitos políticos no Brasil e os respectivos princípios constitucionais
inerentes, passando pelo exame os requisitos de elegibilidade e hipóteses de
inelegibilidade, analisando aspectos sobre as mudanças legislativas proporcionadas
pela Lei da Ficha Limpa, até chegar ao foco principal do trabalho, que é identificar a
constitucionalidade da Lei Complementar 135/2010, examinando o confronto entre
os princípios constitucionais da moralidade e da não-culpabilidade.
11
2 SISTEMA ELEITORAL BRASILEIRO
A importância do Direito Eleitoral em um Estado Democrático de Direito
possui grau extremamente elevado, eis que, como a própria Constituição Federal de
1988 estabeleceu, todo poder emana do povo, por meio de representantes por ele
escolhidos. Assim, pode-se considerar que o Direito Eleitoral torna-se instrumento
primordial para efetivação da soberania popular no Brasil. Nesse sentido, o presente
capítulo visa descrever conceitos sobre o Direito Eleitoral, tecendo considerações
sobre sua estrutura, bem como acerca dos direitos políticos previstos na
Constituição Federal, identificando o acesso a estes na história do Brasil.
2.1 Noções de Direito Eleitoral
A organização da República Federativa do Brasil como um Estado
Democrático de Direito necessita, por óbvio, do exercício da soberania pelos
cidadãos, o que, consequentemente, passa pelo crivo do Direito Eleitoral.
Entretanto, para uma melhor compreensão do sistema político-eletivo brasileiro,
necessário observar a conceituação e a função deste ramo jurídico, juntamente com
sua forma de organização.
Assim, o Direito Eleitoral pode ser compreendido como o conjunto de normas
que visam regrar o procedimento eleitoral brasileiro, protegendo o regime
democrático e assegurando que a vontade do povo, escolhida nas urnas, seja
realmente efetivada.
12
Existem diversos doutrinadores pátrios que desenvolvem variados conceitos
de Direito Eleitoral, como Santana e Guimarães (2004, p. 25), para quem se trata do
“ramo do Direito Público Interno (pois trata de interesses de ordem coletiva) que
regra os direitos e deveres do cidadão no tocante aos institutos da representação
política e o processo eleitoral”, e como Ramayana (2008, p. 27), segundo quem se
trata de:
[...] ramo do Direito Público que disciplina o alistamento eleitoral, o registro
de candidatos, a propaganda política eleitoral, a votação, apuração e
diplomação, além de regularizar os sistemas eleitorais, os direitos políticos
ativos e passivos, a organização judiciária eleitoral, dos partidos políticos e
do Ministério Público, dispondo de um sistema repressivo penal especial.
No mesmo sentido é a conceituação formulada por Pinto (2008, p. 14), o qual
afirma que o Direito Eleitoral trata-se do “ramo do direito público que disciplina a
criação dos partidos, o ingresso do cidadão no corpo eleitoral para a fruição dos
direitos políticos, o registro das candidaturas, a propaganda eleitoral, o processo
eletivo e a investidura no mandato”, buscando afastar a desconfiança existente nos
processos eleitorais.
Contudo, diante da diversidade de conceitos existentes acerca da matéria,
para sua melhor absorção é necessário compreender a função primordial deste
ramo do direito, ou seja, qual o objetivo da existência de regras específicas
concernentes ao processo político-eletivo.
Novamente, Ramayana (2008, p. 26) é feliz ao afirmar que o Direito Eleitoral
“tem por função regulamentar a distribuição do eleitorado, o sistema eleitoral, a
forma de votação, a apuração, a diplomação e garantir a soberania popular [...]”,
uma vez que cabe a seara eleitoral efetivar a democracia.
Da mesma forma, no que tange a importância deste ramo no ordenamento
jurídico brasileiro, necessário destacar que:
O Direito Eleitoral constitui-se em ramo do direito público, cujo desiderato
primordial é proporcionar e assegurar que a conquista do poder pelos
grupos sociais seja efetuada dentro de parâmetros legais preestabelecidos,
sem o uso da força ou de quaisquer subterfúgios que interfiram na soberana
manifestação da vontade popular. Assim, o Direito Eleitoral resta edificado
em conceitos de soberania, democracia, participação popular, voto,
sufrágio, mandato e representação (ZILIO, 2012, p. 17).
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Acrescenta Gomes (2017, p. 28) que a importância do Direito Eleitoral se
eleva quando se põe em destaque os bens jurídicos por ele tutelados, quais sejam
“a democracia, a legitimidade do acesso e do exercício do poder estatal, a
representatividade do eleito, a sinceridade das eleições, a normalidade do pleito e a
igualdade de oportunidades entre os concorrentes”.
Diante da explanação dos doutrinadores pátrios, pode-se verificar que a
existência de uma área do direito específica para regulamentar o exercício da
soberania, com ferramentas e instrumentos que possibilitam assegurar a lisura do
pleito eleitoral, proporciona maior segurança jurídica à escolha dos representantes
populares, legitimando o mandatário público, de maneira a efetivar o regime
democrático (VELLOSO; AGRA, 2009).
E para proporcionar a incidência prática do direito eleitoral na fruição dos
direitos políticos pelos cidadãos, se mostra necessário analisar o conceito de dois
institutos por ele abrangidos: o sufrágio e o voto, os quais, muitas vezes utilizados
como sinônimos possuem diferentes significados.
Neste sentido, o sufrágio pode ser entendido como o direito subjetivo do
cidadão em participar do processo democrático de determinado local, enquanto que
o voto é o ato solene por meio do qual se efetiva a citada participação. Sob tal
perspectiva, o voto é considerado mero instrumento, e não como um direito em si
(SANSEVERINO, 2008).
Ainda, entende Sanseverino (2008) que o sufrágio pode ser considerado
como um direito-dever, tendo em vista que o sistema jurídico brasileiro o torna, via
de regra, obrigatório. Assim, implicaria ao cidadão uma garantia de poder participar
da escolha dos representantes políticos ao mesmo tempo em que seria um dever,
consubstanciado na manutenção do regime democrático.
E para alcançar total compreensão acerca da diferença entre ambos os
institutos, mister relembrar os ensinamentos de Almeida (2016, p. 84), segundo
quem “[...] o sufrágio é o direito público e subjetivo de participar ativamente dos
destinos políticos da nação; o voto nada mais é do que o exercício concreto do
direito de sufrágio [...]”.
14
Todavia, somente a existência do regime democrático e de direitos e
instrumentos para sua efetivação não são suficientes para sua total fruição pelos
cidadãos, fazendo-se necessária a existência de uma estrutura estatal organizada
para tais fins, papel desempenhado pela Justiça Eleitoral.
A Justiça Eleitoral foi criada como órgão independente e pertencente ao poder
judiciário, desvinculando-se do poder legislativo, com a reforma eleitoral que
culminou no Código Eleitoral de 1932, sendo replicada na Constituição Federal de
1934 pela primeira vez. Tal situação ocorreu pelo objetivo da Revolução de 1930,
que era de “combater e eliminar as fraudes eleitorais ocorridos no período da
República Velha” (SANSEVERINO, 2008, p. 81).
Tal parcela do judiciário somente não esteve presente na Constituição
Federal de 1937, uma vez que “o Congresso foi dissolvido juntamente com a
suspensão da liberdade política, sendo a Justiça Eleitoral considerada inativa”
(VELLOSO; AGRA, 2009, p. 15), tendo o então presidente Getúlio Vargas
concentrado toda a responsabilidade política (RAMAYANA, 2008).
Entretanto, em 1946, com a outorga de nova Constituição, o poder judiciário
voltou a abarcar a Justiça Eleitoral, a qual manteve-se presente em todas as
Constituições posteriores, atingindo seu clímax na atual Carta Magna, participando
da organização do poder judiciário.
A estrutura judiciária da esfera eleitoral, estabelecida pela Constituição
Federal de 1988 (artigos 92, V, e 118 a 121), possui estrutura semelhante daquela
encontrada nas justiças estaduais, contando com Varas Eleitorais (1º grau de
jurisdição), com Tribunais Regionais Eleitorais (2º grau de jurisdição) e com o
Tribunal Superior Eleitoral (órgão máximo da Justiça Eleitoral).
Todavia, nesta área especial do direito inexiste uma magistratura de carreira,
sendo utilizados magistrados de outros tribunais (da justiça estadual, federal e
membros do STF e do STJ), advogados e cidadãos em sua composição, sendo,
assim, classificada como híbrida (CÂNDIDO, 2016).
Assim, o TSE é composto por sete membros, dentre os quais três são
Ministros do Supremo Tribunal Federal, dois são membros do Superior Tribunal de
15
Justiça e dois são advogados de notório saber jurídico e idoneidade moral, com no
mínimo dez anos de atividade profissional efetiva, escolhidos pelo STF (ALMEIDA,
2016).
Relembra Almeida (2016) que ao Tribunal Superior Eleitoral, além das
funções jurisdicional e administrativa, necessário destacar que lhe cabem as funções
normativa, podendo tal órgão expedir resoluções que permitam o bom cumprimento
da legislação ordinária, e consultiva, respondendo indagações em matéria eleitoral.
Os Tribunais Regionais Eleitorais têm sua composição formada por sete
membros, sendo eles dois Desembargadores Estaduais, dois Juízes Estaduais, um
Desembargador Federal e dois advogados, os quais devem preencher os mesmos
requisitos para ser membro do TSE, como supracitado. Por fim, a função de Juiz
Eleitoral será exercida por um Juiz Estadual, nomeado pelo TRE, obedecendo sua
jurisdição (ALMEIDA, 2016).
Ainda, acerca da diversidade da justiça eleitoral com as demais esferas do
Poder Judiciário, mister destacar que grande parte dos membros daquela não
possuem vitaliciedade em seus cargos/funções, atuando por limite determinado de
tempo:
Os juízes da Justiça Eleitoral são cedidos dos demais órgãos do Poder
Judiciário, não possuindo um quadro próprio de magistrados – a despeito de
possuir funcionários próprios. Esses magistrados são nomeados por tempo
determinado, sendo a duração do exercício de suas funções de dois anos –
princípio da temporalidade –, podendo ser renovável apenas por mais dois
anos [...] (VELLOSO; AGRA, 2009, p. 17).
Entretanto, tal forma de organização recebe algumas críticas por parte da
doutrina, a qual defende a existência de carreira específica para magistratura
eleitoral. Neste sentido, ensina Cândido (2016), que a cessão de servidores de
outras áreas do poder judiciário só poderia ocorrer em ocasiões especiais, em
períodos de maior trabalho, por tempo determinado.
Assim, conclui o renomado autor que a Justiça Eleitoral, “instituição
fundamental à normalidade da ordem democrática e essencial ao Estado de Direito,
está a merecer, de pronto, reforma institucional [...]” (CÂNDIDO, 2016, p. 44).
16
Entretanto, entende-se que a manutenção da atual forma estrutural da Justiça
Eleitoral tende a uma maior imparcialidade dos julgadores, evitando-se eventuais
‘sequelas e interesses contrariados’ de uma eleição para outra, proporcionando
maior credibilidade à instituição (ANDRADE NETO apud GOMES, 2017, p. 78).
Outrossim, voltando a analisar as disparidades existentes entre a justiça
Eleitoral e a Justiça Comum, nesta compreendidas a Estadual e a Federal, pode-se
observar que estas põem em prática sua função típica com maior incidência, o que
significa que ambas se preocupam, na maior parte de sua atuação, com o exercício
da jurisdição.
A Justiça Eleitoral, por sua vez, conforme Zilio (2012) divide-se em quatro
funções, a típica, de exercer a jurisdição, e as atípicas, que se subdividem em
administrativa, consultiva e legislativa, as quais merecem ser levadas a destaque,
visto que fogem ao usual do poder judiciário.
Neste sentido, cabe relembrar que a função administrativa é típica quando
exercida pelo Poder Executivo, e atípica quando exercida pelos demais poderes
para sua própria organização. Todavia, quando realizada pela Justiça Eleitoral, a
função de administrar foge à alçada da organização interna, abarcando todo o
procedimento eleitoral, deste o alistamento, até a determinação de locais de
votação, por exemplo.
Por fim, as funções consultiva e legislativa são exercidas, via de regra, pelo
Tribunal Superior Eleitoral, respectivamente com a emissão de respostas a
questionamentos em matéria predominantemente eleitoral, exteriorizando o
entendimento adotado pela Corte, e com a edição de Resoluções que visem dar fiel
atendimento à legislação eleitoral.
Assim, resta notório que a função primordial da Justiça Eleitoral, como já
mencionado anteriormente quando citados os bens jurídicos por ela protegidos, é a
de regular, organizar todo o procedimento eleitoral brasileiro, garantindo a efetivação
da soberania popular.
17
2.2 Fontes de direito eleitoral
No meio jurídico, o termo ‘fonte’ possui o significado de estabelecer a origem
do direito, ou seja, a fundamentação, ou a procedência de determinado preceito
normativo. Conforme ensina Gomes (2017), as fontes podem ser divididas entre
materiais e formais, sendo as primeiras o universo de influências que atuam sobre o
legislador no momento de criação das normas positivadas, enquanto que as fontes
formais indicam os meios pelos quais determinada regra é posta no sistema jurídico
nacional.
As fontes formais são divididas pelo citado doutrinador em estatais e não
estatais, havendo maior ênfase sobre aquelas oriundas do Estado, eis que, quando
positivadas, possuem incidência cogente e generalizada sobre um maior universo de
pessoas.
Nesse sentido, é entendimento uníssono da doutrina pátria que a principal
fonte do direito eleitoral consiste na Constituição Federal de 1988, diploma legal que
engloba desde os princípios fundamentais, passando pela forma de organização do
Estado, bem como tecendo considerações acerca de nacionalidade, direitos e
partidos políticos, organização da Justiça Eleitoral (GOMES, 2017).
Cabe destacar, desta forma, a importância do direito constitucional não só na
seara eleitoral, mas em todo ordenamento jurídico:
A disciplina básica do Direito Público interno é o Direito Constitucional, que
fixa as normas fundamentais de organização jurídica e condiciona, debaixo
de seus princípios, os demais ramos do Direito Público, com os quais se
relaciona (BONAVIDES, 2006, p. 43).
No mesmo sentido, destaca Zilio (2012, p. 20) que o “legislador constituinte, já
no preâmbulo, ao optar pela instituição de um Estado Democrático de Direito, deu
veementes indicativos de que o Direito Eleitoral [...] recebe forte influência do norte
constitucional”.
Assim, sendo o direito eleitoral integrante do direito público, como
mencionado nos conceitos já levados a destaque anteriormente, a incidência da
normatividade da CF/88 sobre ele é indiscutível. E, por conseguinte, os princípios
constitucionais, bem como os princípios gerais de direito e aqueles específicos desta
18
área especial do ordenamento jurídico também são considerados como fontes
(GUASTINI apud BONAVIDES, 2006).
No mesmo sentido é a lição de Bonavides (2006, p. 294) ao afirmar que os
princípios são responsáveis pela “[...] congruência, o equilíbrio e essencialidade de
um sistema jurídico legítimo. Postos no ápice da pirâmide normativa eleva-se,
portanto, ao grau máximo de norma das normas, de fonte das fontes”.
Portanto, possuindo a principiologia um caráter especial, atuando ora como
fonte de direitos, ora como fundamento para interpretação e complementação às
normas eleitorais, será dedicado subtítulo específico para o referido assunto.
Continuamente, conforme ensina Gomes (2017) necessário levar a destaque
os tratados e convenções internacionais como fontes do direito eleitoral, e isso se
deve à existência da Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948 e o
Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, os quais preveem a participação
do povo no processo político-eletivo. Ambos possuem status de norma constitucional
no Brasil, visto que ingressaram em seu ordenamento jurídico pelo mesmo método
de aprovação das Emendas Constitucionais.
De outra banda, não só as normas com patamar constitucional ou de ordem
principiológica podem ser consideradas fontes do direito eleitoral. A Legislação
Ordinária Federal1, específica da matéria, também tem papel fundamental na
construção da base normativa da seara eleitoral.
Nesse diapasão, dentre todo ordenamento jurídico, merece ser destacada a
existência do Código Eleitoral (Lei 4.737/65), que foi recepcionado pela CF/88, bem
como da Lei das Eleições (Lei 9.504/97), da Lei Orgânica dos Partidos Políticos (Lei
9.096/96) e das Leis Complementares 64/1990 e 135/2010, conhecidas
popularmente como Lei das Inelegibilidades e Lei da Ficha Limpa, respectivamente.
Cada diploma citado acima é classificado como fonte direta do Direito Eleitoral
(ALMEIDA, 2016) e possui incidência em parte específica da matéria por ele
abrangida, contribuindo para a formação desse microssistema jurídico, do qual
1 O artigo 22, inciso I, da Constituição Federal estabelece que é competência privativa da União
legislar sobre matéria especializada.
19
também fazem parte as resoluções emitidas pelo Tribunal Superior Eleitoral, no
exercício de sua função legislativa.
Portanto, as Resoluções do TSE também são consideradas fontes do Direito
Eleitoral, uma vez que possuem o objetivo de expedir instruções acerca da melhor
execução da legislação infraconstitucional, bem como de regulamentar todo
processo eletivo, respeitadas as exigências de cada legislação:
Art. 105. Até o dia 5 de março do ano da eleição, o Tribunal Superior
Eleitoral, atendendo ao caráter regulamentar e sem restringir direitos ou
estabelecer sanções distintas das previstas nesta Lei, poderá expedir todas
as instruções necessárias para sua fiel execução, ouvidos, previamente, em
audiência pública, os delegados ou representantes dos partidos políticos.
[...]
§ 3º Serão aplicáveis ao pleito eleitoral imediatamente seguinte apenas as
resoluções publicadas até a data referida no caput (BRASIL, 1997, texto
digital).
Art. 23. Compete, ainda, privativamente, ao Tribunal Superior:
[...]
IX – expedir as instruções que julgar convenientes à execução deste
Código; (BRASIL, 1965, texto digital).
E os ensinamentos de Zilio (2012, p. 25) corroboram tal conclusão quando o
autor afirma que as Resoluções possuem o condão de “interpretar e/ou esmiuçar a
legislação eleitoral”. Ainda, observa o renomado doutrinador que o TSE não exerce
a função típica do Poder Legislativo, mas somente, de forma atípica, exerce a
função legislativa “com o desiderato de dirimir dúvidas e prestar esclarecimentos”.
Da mesma forma, a doutrina e a jurisprudência também são citadas por Zilio
(2012) como fontes desse ramo do direito, eis que, respectivamente, se ocupam da
análise interpretativa da legislação, com os respectivos desdobramentos, e do
entendimento dos juízes e tribunais acerca de controvérsias jurídicas. No que tange
à jurisprudência, esta encontra-se em maior relevância quando oriunda do Tribunal
Superior Eleitoral, grau recursal máximo na jurisdição especializada.
2.2.1 A importância dos princípios como fonte de direitos
Os princípios merecem destaque quando tratados como fonte de direitos,
tendo em vista que sua aplicação se dá sobre qualquer área do mundo jurídico.
Neste sentido, pode-se dizer que os princípios são base para a edição da própria
20
Constituição Federal de um Estado, como ocorre no caso brasileiro, ao vislumbrar-se
os artigos 1º a 4º da Carta Magna de 1988.
Tal posição de destaque também ocorre pela diferença entre a aplicação dos
princípios e das leis (regras), uma vez que estas, quando aplicam-se a determinado
caso concreto, excluem a incidência de qualquer outra sobre o mesmo fato. Já os
princípios não tem sua aplicação excluída, “mas graduada à vista das circunstâncias
representadas por outras normais ou por situações de fato” (BARROSO apud
LENZA, 2015, p. 172).
Ainda, Lenza (2015) conclui que os princípios são mandamentos de
otimização, que auxiliam tanto o legislador quanto o julgador na interpretação das
regras, atuando como uma base valorativa na ponderação entre qual princípio terá
maior incidência em cada situação singular, não excluindo-se a aplicação dos
mesmos.
Portanto, toda cadeia principiológica incide sobre toda área jurídica, fazendo
com que, no Direito Eleitoral, não só os princípios específicos deste microssistema
jurídico sejam levados em consideração na interpretação das normas.
Desta forma, ab initio, imperioso citar os princípios de patamar constitucional
que tem maior incidência na seara eleitoral, como o Princípio da Soberania Popular,
o Princípio da Democracia, o Princípio da Igualdade e o Princípio da Moralidade, os
quais servem como base para elaboração da legislação infraconstitucional
específica deste ramo jurídico.
Partindo para os princípios específicos do Direito Eleitoral, não há como
deixar de mencionar o princípio da anualidade, o qual estabelece que a legislação
que alterar o procedimento eleitoral não se aplicará à eleição que ocorrer a menos
de um ano de sua vigência2. A importância do mencionado princípio encontra
guarida no fato de afastar a possibilidade de mutação no trâmite de um pleito
eleitoral em momento muito próximo a sua realização, evitando-se ferir outro
princípio: o da lisura das eleições.
2 O artigo 16 da CF/88 prevê expressamente o princípio da anualidade eleitoral.
21
Previsto no artigo 23, da Lei Complementar 64/1990 (Lei das Inelegibilidades),
o princípio da lisura das eleições busca, conforme Ramayana (2008, p. 35) “a
preservação da intangibilidade dos votos e da igualdade de todos os candidatos”,
evitando-se fraudes no decorrer do pleito, o que, consequentemente, afetaria a
soberania popular.
O renomado doutrinador ainda cita o princípio do aproveitamento do voto,
comparando sua aplicação ao princípio in dubio pro reo, em uma espécie de, no
caso de alegação de nulidade em determinada eleição, seria aplicado o
entendimento de “na dúvida, em favor do voto”. Neste sentido, explica Ramayana
(2008), em não havendo demonstração de prejuízo em determinado acontecimento
contestado do pleito eleitoral, deve ser aplicado o mencionado princípio, com a
manutenção do resultado obtido nas urnas.
Outro princípio que possui incidência significativa na seara eleitoral é o
princípio da celeridade. Segundo tal preceito, a Justiça Eleitoral, quando provocada
a exercer a função jurisdicional, deve dar andamento ao processo com prioridade,
quase que imediatamente, de modo a evitarem-se decisões que mudem o cenário
eleitoral proferidas após a diplomação dos candidatos eleitos, provocando uma
alteração dos já diplomados.
Por fim, não se pode olvidar de tecer considerações acerca do princípio da
responsabilidade solidária entre candidatos e partidos políticos, o qual, conforme
Almeida (2016, p. 53) estabelece que no caso de ocorrência de conduta ilícita, tanto
candidato quanto o partido político ao qual aquele se vincula serão punidos.
Todavia, o renomado doutrinador reforça que “[...] eventual responsabilidade penal
por crime eleitoral será individual do infrator (sempre pessoa física) [...]”, estando o
partido político, que é pessoa jurídica, isento de punição por ausência de previsão
legal.
2.3 A evolução dos direitos políticos e a Constituição Federal de 1988
A Carta Política de 1988, após consulta popular, definiu em seu artigo 1º,
parágrafo único, a democracia semidireta como forma de governo a vigorar na
22
República Federativa do Brasil. Tal regime é definido por Almeida (2016, p. 82)
como aquele em que “a população politicamente ativa participa ora direta ora
indiretamente nos destinos governamentais estatais”. Assim, o regime político
brasileiro agrega a participação indireta (eleições dos representantes) e direta
(plebiscito, referendo e iniciativa popular) dos cidadãos.
Entretanto, para os direitos políticos, hoje considerados garantias
fundamentais, conseguirem alcançar a importância no processo eleitoral e
democrático que possuem atualmente, passaram por diversas mudanças, de modo
a acompanhar as evoluções sociais, conforme explicam Cerqueira e Cerqueira
(2014, p. 81):
[...] o Direito Eleitoral é o ramo do Direito Público que mais sofre mudanças
legislativas, que mais se aperfeiçoa na seara tecnológica, o que dificulta
uma sistematização legal e um estudo mais aprofundado, exigindo da
doutrina e da jurisprudência uma mudança valorativa radical, para efeito de
acompanhar as mudanças sociais, políticas e econômicas de uma
sociedade.
Nesse sentido, as constantes alterações na legislação eleitoral brasileira
desde a primeira eleição geral, ocorrida em 1821, fazem com que as regras políticas
hoje existentes sejam consideradas recentes, pois, conforme esclarecem os
mesmos autores, “[...] a democracia brasileira, com o hiato que sofreu em períodos
intercalados da história, caminha para a juventude, não tendo ainda se firmado em
sua fase adulta” (CERQUEIRA; CERQUEIRA, 2014, p. 85).
Portanto, para melhor compreender a relevância que os direitos políticos
possuem atualmente, se faz necessário relembrar sua evolução ao longo da história
da República Federativa do Brasil, levando-se em consideração, principalmente, as
disposições constitucionais a respeito da matéria.
Assim, o primeiro marco histórico a ser destacado é a Constituição de 1824,
outorgada em 25/03/1824, na qual havia centralização do poder na pessoa do
monarca, tendo os cidadãos direito a voto para escolha dos integrantes do Poder
Legislativo. Todavia, só gozava de direitos políticos quem se enquadrasse em
determinada faixa econômica, sendo o sufrágio censitário o comando que imperava
na época (RAMAYANA, 2008).
23
Ainda conforme Ramayana (2008), o ius honorum deveria ser sancionado
pelo imperador, e os analfabetos poderiam exercer sua capacidade eleitoral ativa,
mas sem gozar do benefício do sigilo.
Com a proclamação da República, ocorrida em 1889, foi promulgada a
Constituição de 1891, alterando o regime de governo da monarquia para o modelo
republicano. No novo texto, os direitos políticos deixaram de ser censitários, mas
continuaram não-secretos. Ainda, eram excluídos do alistamento eleitoral os
mendigos, os analfabetos e os conscritos. Outro ponto que merece destaque é a
previsão de inelegibilidades para cargos de Presidente e Vice-Presidente
(CÂNDIDO, 2016).
Acerca das principais mudanças ocorridas no processo histórico-eleitoral
durante a vigência da Constituição de 1891, necessário mencionar a lição de Teles e
Teixeira (2016), segundo quem a edição do Código Eleitoral de 1932 inovou ao criar
a Justiça Eleitoral como órgão independente, integrante do Poder Judiciário,
instituindo também a possibilidade de alistamento das mulheres como eleitoras e o
sufrágio universal, direto e secreto.
A constitucionalização dos direitos supracitados ocorreu com a promulgação
da Constituição de 1934, cujo texto adicionou a Justiça Eleitoral como integrante do
Poder Judiciário. Ainda, em seu teor houve previsão de “hipóteses de
incompatibilidades e impedimentos, [...] da irreelegibilidade, do sufrágio universal,
igual e direto, [...] consagrando o instituto da inelegibilidade, perda e suspensão dos
direitos políticos” (RAMAYANA, 2008, p. 34).
Todavia, com o golpe ditatorial liderado por Getúlio Vargas em 1937, houve
enfraquecimento dos direitos fundamentais, entre eles, os direitos políticos. Neste
sentido, conforme ensina Lenza (2015), houve a extinção da Justiça Eleitoral, a volta
do sufrágio indireto e das eleições indiretas.
Tal regime de governo perdurou até a Constituição de 1946, momento em que
a Justiça Eleitoral foi novamente reintegrada ao Poder Judiciário, e os direitos
políticos, ativos e passivos, foram restabelecidos, com sufrágio direto, voto secreto e
universal, bem como com “a consagração dos institutos da perda e suspensão dos
24
direitos políticos, inelegibilidades incompatibilidades e impedimentos” (RAMAYANA,
2008, p. 13).
Com o Golpe Militar de 1964, houve a criação de novo texto constitucional
que se adequasse ao regime então praticado no Brasil. O novo caderno
constitucional, instituído em 1967, bem como em suas posteriores alterações, com
destaque ao Ato Institucional nº 2, de 1969, não proporcionou mudanças
significativas no que tange aos direitos políticos, a não ser pela grande extensão da
pena de suspensão destes, que se dava pelo prazo de 10 anos.
Entretanto, conforme ensina Lenza (2015), com a proliferação do movimento
conhecido como “Diretas Já”, iniciado em 1983, que buscava a volta das eleições
diretas para os cargos de Presidente e Vice-Presidente, houve a convocação da
Assembleia Nacional Constituinte e, consequentemente, a promulgação da
Constituição de 1988. Esta, em seu texto, manteve a Justiça Eleitoral como parte
integrante do Poder Judiciário, reestabeleceu a democracia como forma de governo,
autorizou o pluripartidarismo, inclusive com união dos partidos em coligações e
concedeu aos direitos políticos o caráter de direitos fundamentais.
2.4 A garantia constitucional de votar e ser votado
A opção pelo regime democrático representativo e participativo como forma
de governo da República Federativa do Brasil ensejou a participação da sociedade
nas decisões políticas, eis que tal regime atribui ao povo à titularidade máxima do
poder de formação do Estado (ZILIO, 2016).
Gomes (2017, p. 6), ao dissertar sobre o papel exercido pelo povo no
processo político-eletivo, conceitua-o como “conjunto dos indivíduos a que se
reconhece o direito de participar na formação da vontade estatal, elegendo ou sendo
eleitos, ou seja, votando ou sendo votados”. Portanto, torna-se clara a importância
do exercício dos direitos políticos por parte dos cidadãos na formação da classe
representativa nos poderes Executivo e Legislativo.
25
A Carta Política de 1988, em seu Capítulo IV, do Título II, reservou espaço
para os Direitos Políticos, tendo o então ministro Teori Zavaski, citado pelo Tribunal
Superior Eleitoral, assim os conceituado:
Direitos políticos ou direitos de cidadania é o conjunto dos direitos atribuídos
ao cidadão, que lhe permite, através do voto, do exercício de cargos
públicos ou da utilização de outros instrumentos constitucionais e legais, ter
efetiva participação e influência nas atividades de governo.
Estar no gozo dos direitos políticos significa, pois, estar habilitado a alistar-
se eleitoralmente, habilitar-se a candidaturas para cargos eletivos ou a
nomeações para certos cargos públicos não eletivos, participar de sufrágios,
votar em eleições, plebiscitos e referendos, apresentar projetos de lei pela
via da iniciativa popular e propor ação popular.
Quem não está no gozo dos direitos políticos não poderá filiar-se a partido
político e nem investir-se em qualquer cargo público, mesmo não eletivo
(ZAVASCKI apud TSE, 2016, texto digital).
Pinto (2008, p. 68), por sua vez, ao dissertar acerca da importância dos
direitos políticos, acrescentou:
Através deles é possível uma efetiva participação de cada cidadão na
soberania popular, quer exercendo pessoalmente o poder político, quer
participando da escolha dos governantes ou fiscalizando as ações destes. A
exteriorização mais nítida dos direitos políticos se dá através do direito de
votar e de ser votado, ou seja, do direito de fazer parte do poder político.
Verifica-se que, conforme supracitado, a efetivação dos direitos políticos se
subdivide no direito dos cidadãos de votarem e serem votados, colocando em
prática a soberania popular, prevista no artigo 1º, parágrafo único, da CF/88, o qual
assegura a democracia como regime de governo.
Nesse interim, analisando-se inicialmente a capacidade eleitoral ativa, cumpre
ressaltar que esta não se externa somente pelo voto, também sendo praticada pela
participação em plebiscitos, referendos ou por projeto de lei de iniciativa popular. Por
meio dos três institutos retro mencionados, efetiva-se a democracia participativa
(ZILIO, 2016).
Todavia, a principal forma de os cidadãos usufruírem da capacidade eleitoral
ativa é pelo sufrágio, o qual é exercido pelo ato de votar, ou seja, pela faculdade3
que possuem de escolher para ocupar cargos político-eletivos quem melhor os
representa. Neste sentido, Velloso e Agra (2009) destacam que, para o exercício da
3 Zilio (2016, p. 93) disserta que o voto não pode ser considerado “mera faculdade, já que existe
sanção pelo não-comparecimento” dos maiores de 18 e menores de 70 anos, quando não justificado.
26
capacidade eleitoral ativa, deve o eleitor efetuar o alistamento eleitoral, o qual deve
ser requerido ao magistrado competente pelo seu domicílio.
E com a aquisição da capacidade eleitoral ativa, surge aos cidadãos,
consequentemente, a possibilidade de ser eleito como representante do povo,
conhecida como capacidade eleitoral passiva, ou negativa. Segundo Zilio (2016, p.
108), a busca por um cargo de representação política consiste “no ápice da
caracterização do conceito de cidadania”.
Em tal aspecto, relembrando o ensinamento de Cerqueira e Cerqueira (2014),
de que a democracia brasileira ainda não se encontra em sua fase adulta,
necessário destacar os pensamentos de Velloso e Agra (2009, p. 50), segundo
quem “enquanto prevalecer o predomínio do poder econômico e a falta de
consciência política da população, não existirá sistema político que possa
aperfeiçoar nossa democracia”.
E neste sentido, verifica-se a importância da plena fruição dos direitos
políticos, assegurados constitucionalmente, para a efetivação do regime de governo
adotado na Carta Magna de 1988. O poder de escolha dos rumos de toda uma
nação reside na mão dela própria, uma vez que é ela quem escolhe qual candidato,
e consequentemente qual partido político e estilo de governo, irá comandar os
poderes Executivo e Legislativo.
Portanto, necessário levar a destaque as situações que ensejam a privação
dos direitos políticos pelos cidadãos, por motivo de perda ou suspensão. Todavia,
cabe ressaltar que a CF/88, em seu artigo 15, veda a cassação dos direitos políticos,
situação que teve seu ápice durante o governo militar (GOMES, 2017).
O próprio dispositivo legal supra citado, em seus incisos, elenca as razões
pela qual alguma pessoa seja privada de exercer seu direito fundamental de votar e
ser votado, nos seguintes termos:
Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão
só se dará nos casos de:
I - cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado;
II - incapacidade civil absoluta;
III - condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus
efeitos;
27
IV - recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa,
nos termos do art. 5º, VIII;
V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º (BRASIL, 1988,
texto digital).
Analisando-se individualmente cada caso de suspensão/perda, percebe-se,
incialmente, a necessidade de vínculo entre o indivíduo e o Estado onde fixar
domicílio eleitoral, não havendo, neste ponto, distinção entre brasileiros natos e
naturalizados. Assim, conforme Gomes (2017), a obstrução do liame jurídico entre o
cidadão e o Estado acarreta na perda dos direitos políticos por aquele.
No que tange à capacidade civil, o Código Civil de 2002 (CC/2002) adotou o
sistema cronológico, estabelecendo que seu alcance se dá, de forma relativa, ao
atingir-se 16 anos e, de forma plena, ao completar-se 18 anos. Assim, tomando-se
por base a legislação civilista, o indivíduo que não completou 16 anos é
considerando absolutamente incapaz.
Todavia, com a edição do Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei
13.146/2015), restaram revogadas as hipóteses de incapacidade civil por
enfermidade, deficiência mental ou por impossibilidade de expressão de vontade,
anteriormente previstas no artigo 3º, II e III, do CC/2002. Assim, os portadores de
necessidades especiais somente terão seus direitos políticos suspensos no caso de
completa impossibilidade de expressão da vontade, confirmada por competente
ação de interdição perante juiz cível, o qual prestará tal informação à Justiça
Eleitoral (GOMES, 2017).
O terceiro caso de privação de direitos políticos previsto na CF/88 é originado
pela condenação criminal transitada em julgado, enquanto perdurarem seus efeitos.
Velloso e Agra (2009) ensinam que a suspensão dos direitos políticos é efeito da
própria sentença penal, a qual é autoaplicável. Neste ponto, ainda, mister relembrar
que em determinados casos estabelecidos pela Lei Complementar 64/1990, o
período de suspensão dos direitos políticos se estende por mais 8 anos após a
extinção da pena (BRASIL, 1990, texto digital).
Ainda sobre a suspensão dos direitos políticos por condenação criminal
transitada em julgado, cabe destaque ao fato de não haver divergência quanto ao
tipo de crime praticado, podendo até ser contravenção penal (GOMES, 2017).
28
Portanto a única diferença acarretada por uma maior ou menor gravidade do crime
será o tempo de privação dos direitos políticos.
Seguindo a análise do artigo 15, da CF/88, tem-se a possibilidade de
suspensão dos direitos políticos ocasionada pela “recusa de cumprir obrigação a
todos imposta ou prestação alternativa”. Acerca do assunto, necessário destacar as
disposições do artigo 5º, VIII, da Carta Magna:
Art. 5º. [...]
VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de
convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de
obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação
alternativa, fixada em lei.
[...]
Do teor dos dispositivos legais supracitados, extrai-se o entendimento de que,
no caso de um cidadão recursar-se a cumprir comando legal, ou de prestação
alternativa fixada por autoridade competente, terá seus direitos políticos suspensos.
Exemplos de situações de obrigações que ensejariam tal sanção são citados por
Almeida (2016) como o exercício da função de jurado e a prestação de serviço
militar obrigatório.
Por fim, a última hipótese de suspensão do direito de votar e ser votado
prevista no rol do artigo 15 da Constituição Federal é a prática do ato de
improbidade administrativa. De fato, conforme observa Gomes (2017), a ação
ímproba, de desonestidade e ofensa à moralidade administrativa, cujo fundamento
jurídico encontra-se na Lei 8.429/92, confere ao agente a suspensão dos direitos
políticos por até 10 anos. Ipso facto, resta notória a relevância da moralidade e da
honestidade para o âmbito eleitoral.
Não incorrendo em qualquer hipótese de perda ou suspensão dos direitos
políticos previstos no artigo 5º, o cidadão está no pleno gozo de tal garantia
fundamental, podendo exercer sua capacidade eleitoral ativa. Todavia, para
efetivação da capacidade eleitoral passiva, ou seja, para candidatar-se a
representante do povo, o indivíduo tem uma série de requisitos para preencher, bem
como uma série de hipóteses nas quais não poderá incorrer, conhecidos como
condições de elegibilidade.
29
3 A ELEGIBILIDADE NO DIREITO ELEITORAL BRASILEIRO
Uma vez escolhida a democracia como forma de governo, bem como
assegurado o direito de os cidadãos participarem dos processos eleitorais (art. 14,
CF/88), como forma de efetivar-se a garantia constitucional de ser votado, a Carta
Magna estabeleceu requisitos de elegibilidade e hipóteses de inelegibilidade,
definindo quais critérios devem ser obedecidos para que um cidadão possa
concorrer a mandatos eletivos. Desta forma, no presente capítulo se buscará
examinar as condições que necessitam ser preenchidas para possibilitar a
candidatura a cargo político eletivo, descrevendo aspectos sobre as mudanças
legislativas proporcionadas pela Lei Complementar 135/2010.
3.1 Condições de elegibilidade
Já tendo sido levados a destaque os direitos políticos e, por conseguinte, a
capacidade eleitoral passiva, necessário esmiuçá-la a ponto de compreender como
se efetiva o seu exercício por quem deseja candidatar-se a ocupar cargo político.
Todavia, antes de serem trazidas à tona as condições impostas pela CF/88,
necessário compreender o conceito de elegibilidade, a qual, segundo Pinto (2008, p.
157), “é o credenciamento do cidadão para postulação do registro de sua
candidatura”.
Ainda, acerca da elegibilidade, assevera Gomes (2017, p. 177) que “elegível é
o cidadão apto a receber votos em um certame, que pode ser escolhido para ocupar
cargos político-eletivos”. No mesmo sentido ensina Mendes apud Zílio (2012, p. 142)
30
que “[...] elegível é o cidadão apto a ser eleito, isto é, receber votos. Portanto, trata-
se de aptidão do cidadão de apresentar-se candidato [...]”.
Todavia, mostra-se mais adequada a linha de pensamento formalizada pelo
Ministro Moreira Alves, citado por Sanseverino (2008, p. 109), segundo quem as
imposições para um brasileiro ser elegível são requisitos positivos, os quais devem
estar plenamente satisfeitos para autorizarem o cidadão a concorrer nas eleições.
Assim, pode-se perceber que para um possível candidato registrar-se como tal, o
mesmo já deve estar preenchendo todas as condições necessárias, ou seja, a
perfectibilização dos requisitos de elegibilidade devem anteceder o registro de
candidatura, sendo postos em exercício por meio deste.
Nesse sentido:
Uma coisa é ter capacidade eleitoral passiva, outra é exercê-la. O exercício
desta se dá com a efetiva postulação do mandato através do registro da
candidatura realizado pela Justiça Eleitoral. Sem registro de candidatura,
ninguém pode postular mandato eletivo no Brasil. Vale dizer, sem essa
providência é impossível o exercício da capacidade eleitoral passiva
(PINTO, 2008, p. 147).
Assim, não se pode considerar o registro de candidatura como condição de
elegibilidade, mas sim como pedido de inscrição como candidato por quem já
preencheu todas as imposições legais para fazer uso da capacidade eleitoral
passiva.
Tal corrente doutrinária, conhecida como Teoria Clássica, é fortemente
defendida por Niess (2000, p. 27), segundo quem:
[...] A presença das condições de elegibilidade deve ser sempre
comprovada por ocasião do pedido de registro de candidatura. A ausência
de causa de inelegibilidade será objeto de prova de acordo com as
circunstâncias do caso concreto.
Acrescenta, ainda, o doutrinador, que o ato de registro de candidatura possui
o efeito de fazer surgir a figura do candidato, e não a elegibilidade, somente
nascendo esta, via de regra, quando preenchidos os requisitos legais para tanto
(NIESS, 2000).
Partilham do mesmo entendimento renomados estudiosos do Direito Eleitoral,
como Pinto (2008, p. 173), o qual afirma que as condições de elegibilidade devem
31
ser preenchidas antes do prazo para registro de candidatura, sendo este somente
ato formal onde se faz sua verificação, concluindo que “o registro é o certificado de
habilitação que credencia o cidadão a participar do processo eleitoral. Sem ele
poderá haver elegibilidade, jamais candidatura”, e Zilio (2016, p. 179), que enfatiza a
distinção entre requisitos de elegibilidade e de registrabilidade:
As condições de registrabilidade são requisitos instrumentais que visam a
implementação do procedimento do registro de candidatura. Apresentam
um caráter eminentemente formal e burocrático, mas o não cumprimento
desses requisitos importa o indeferimento do registro de candidatura.
Contudo, isso não significa a incidência de uma causa de inelegibilidade ou
a não implementação de um pressuposto de elegibilidade, embora a
coincidência de efeitos de ordem prática.
Em contraponto à Teoria Clássica, houve a difusão no meio doutrinário da
Teoria do Fato Jurídico, segundo a qual a regra geral que vigoraria no ordenamento
brasileiro é a inelegibilidade, somente sendo superada com o preenchimento de
todos os requisitos legais, inclusive o registro de candidatura (PASSAIA, 2014).
Defensor ferrenho da Teoria do Fato Jurídico, Costa (1998, texto digital)
afirma que:
As chamadas condições de elegibilidade [...] são reconhecidas como os
únicos pressupostos estipulados para que o eleitor obtenha o direito de ser
votado. Embora a realidade seja diferente, pois, como veremos, há outras
condições legalmente exigidas, o certo porém, é que tais pressupostos são
fixados para que o nacional possa ter sua candidatura registrada perante a
Justiça Eleitoral. É pelo registro de candidatura que nasce o direito de ser
votado.
Neste sentido, conclui Costa (1998) que “o registro de candidatura é o fato
jurídico que faz surgir a elegibilidade”. Posicionamento semelhante é adotado por
Stoco e Stoco (2012), os quais, seguidores da Teoria do Fato Jurídico, entendem a
condição de elegível como exceção no ordenamento jurídico brasileiro, sendo a
elegibilidade um efeito jurídico do ato de registro de candidatura.
Todavia, a Teoria Clássica se mostra mais aceitável, tendo em vista que o
registro de candidatura se trata de procedimento formal de verificação da existência
de condições de elegibilidade e de ausência de hipóteses de inelegibilidade,
nascendo, neste ponto, a figura do candidato. Por fim, acerca da divergência de
correntes, concluem Velloso e Agra (2009) que o registro de candidatura é o meio
pelo qual o cidadão torna explícita sua condição de elegível.
32
As condições de elegibilidade, que serão individualmente analisadas, estão
insculpidas nos incisos do parágrafo 3º, artigo 14, da Constituição Federal, e
consistem em:
Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo
voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei,
mediante:
[...]
§ 3º São condições de elegibilidade, na forma da lei:
I - a nacionalidade brasileira;
II - o pleno exercício dos direitos políticos;
III - o alistamento eleitoral;
IV - o domicílio eleitoral na circunscrição;
V - a filiação partidária;
VI - a idade mínima de:
a) trinta e cinco anos para Presidente e Vice-Presidente da República e
Senador;
b) trinta anos para Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito
Federal;
c) vinte e um anos para Deputado Federal, Deputado Estadual ou Distrital,
Prefeito, Vice-Prefeito e juiz de paz;
d) dezoito anos para Vereador (grifo acrescido).
Diferentemente do que ocorre com as hipóteses de inelegibilidade, como se
verá adiante, o legislador não autorizou a ampliação do rol de condições de
elegibilidade para além do texto constitucional.
3.1.1 Nacionalidade brasileira
No que tange ao primeiro requisito, cabe destacar que nem toda pessoa
residente no Brasil pode candidatar-se a cargos eletivos, mas somente aqueles que
são brasileiros natos ou naturalizados, cuja sentença de naturalização já tenha
transitado em julgado. Isso se deve à necessidade de vinculação entre o indivíduo e
a nação, não sendo suficiente o simples fato de residir em determinada localidade.
Tal exigência busca “bem tutelar os interesses nacionais” (PEREIRA, 2000, p.
31), evitando-se que estrangeiros assumam cargos político-eletivos e tomem
decisões que contrariem o senso comum dos cidadãos brasileiros. No mesmo
sentido é o ensinamento de Pinto (2008, p. 159):
A exigência da nacionalidade originária ou adquirida guarda sintonia com a
própria soberania. O destino de uma nação não pode ser decidido por
estrangeiros, ou por pessoas sem vínculo com ela, sem afinidade com os
ideais comuns de seus integrantes.
33
Nesta senda, ensina Almeida (2016) que a nacionalidade pode ser adquirida
por dois meios: o territorial (ius soli) e o sanguíneo (ius sanguinis). Neste, se
considera nacional o indivíduo que possui descendência de brasileiros, enquanto
àquele exige que o nascimento ocorra em território da República Federativa do
Brasil. Acerca do sistema adotado no Brasil, afirma o renomado doutrinador que:
A Constituição Federal de 1988 adotou, simultaneamente, os critérios do
‘jus soli’ e do ‘jus sanguinis’ para a fixação da nacionalidade brasileira
originária. Nos termos do seu inc. I do art. 12, são brasileiros natos apenas
os nascidos:
No Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que não estejam a serviço
de seu país (jus soli);
No estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer
deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil (jus sanguinis +
atividade funcional); e
No estrangeiro, de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que registrados
em repartição brasileira competente (consulados ou embaixadas) ou que
venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer
tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira (jus
sanguinis + critério residencial + vontade do indivíduo) (ALMEIDA, 2016, p.
65).
No que tange aos estrangeiros que desejam nacionalizar-se brasileiros, a
Constituição Federal de 1988, em seu artigo 12, inciso II, estabelece que pode ser
naturalizado:
Art. 12. São brasileiros:
[...]
II - naturalizados:
a) os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos
originários de países de língua portuguesa apenas residência por um ano
ininterrupto e idoneidade moral;
b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na República
Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem
condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira.
A diferenciação entre brasileiro nato ou naturalizado, que só pode ser feita
pelo próprio texto constitucional, possui relevância na seara eleitoral no momento da
escolha do cargo ao qual o cidadão quer candidatar-se, visto que alguns cargos
(Presidente e Vice-Presidente da República, Presidentes da Câmara dos Deputados
e do Senado Federal, Ministro do STF, servidores de carreira diplomática, Oficial das
Forças Armadas e Ministro de Estado da Defesa) são exclusivos de brasileiros
natos.
Uma vez adquirida à nacionalidade, via de regra, adquire-se também a
cidadania, permitindo ao nacional o exercício dos direitos políticos a ela inerentes.
34
3.1.2 Pleno exercício dos direitos políticos
Acerca do exercício dos direitos políticos, verifica-se que o preenchimento de
tal condição é a regra geral do sistema jurídico brasileiro, uma vez que, conforme
ensina Cândido (2016), estes somente são perdidos ou suspensos em estritos
casos, previstos no artigo 15 da CF/88.
Segundo Almeida (2016), a privação definitiva dos direitos políticos somente
ocorre em duas hipóteses, ambas relacionadas com a perda da nacionalidade
brasileira, seja por cancelamento de naturalização por sentença transitada em
julgado, por prática de ato nocivo ao interesse nacional ou pela opção por outra
nacionalidade que não a brasileira.
Acerca da perda da nacionalidade brasileira, já há entendimento firmado pelo
STF de que:
[...] somente pode ocorrer nas hipóteses taxativamente definidas na
Constituição da República, não se revelando lícito, ao Estado brasileiro, seja
mediante simples regramento legislativo, seja mediante tratados ou
convenções internacionais, inova nesse tema, quer para ampliar, quer para
restringir, quer, ainda, para modificar os casos autorizados da privação –
sempre excepcional – da condição política-jurídica de nacional do Brasil
(Habeas Corpus n° 83.113 – Rel. Celso de Mello – j. 26.03.2003) (BRASIL
apud ZILIO, 2012, p. 114).
De outra banda, a suspensão dos direitos políticos ocorre com condenação
criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos, com recusa de
cumprir obrigação a todos imposta ou de prestação alternativa, ou com condenação
em ação de improbidade administrativa, como já disposto acima, no item 2.3.
3.1.3 Alistamento e domicílio eleitoral
Como consequência do pleno gozo da capacidade eleitoral, o cidadão poderá
alistar-se como eleitor em sua circunscrição eleitoral, preenchendo, respectivamente,
os requisitos dos incisos III e IV, do § 3º, do artigo 14, da CF/88. Sobre o alistamento
eleitoral, ensina Zilio (2012, p. 124) que “é o ato que qualifica o indivíduo como parte
do corpo eleitoral e o eleva à condição de cidadão”.
35
Cabe destacar, ainda quanto ao alistamento eleitoral, que o mesmo é
obrigatório para os cidadãos maiores de 18 anos, conforme dispõe o artigo 14, § 1º,
inciso I, da CF/88.
Todavia, no que tange ao domicílio eleitoral, ensina Gomes (2017) que, no
Brasil, o cidadão somente poderá se candidatar a cargo político-eletivo na
circunscrição onde estiver alistado, ou seja, o local do alistamento servirá, também,
como fixação do domicílio eleitoral do brasileiro. Acrescenta Zilio (2012, p. 125) que:
[...] a conceituação de domicílio eleitoral abarca, segundo interpretação dos
tribunais, não apenas a residência ou moradia do eleitor, abrangendo,
também, aquela localidade com a qual o eleitor tenha uma vinculação
específica seja na forma de exercício profissional (vínculo profissional),
interesse patrimonial (vínculo patrimonial), reconhecida notoriedade no meio
social daquela comunidade (vínculo social, político e afetivo).
A mesma linha de raciocínio é seguida por Almeida (2016, p. 90), segundo
quem “o domicílio eleitoral não se confunde com o domicílio civil”. Neste ponto, se
mostra correta tal afirmação, uma vez que, muitas vezes, o vínculo político se
sobressai em relação ao vínculo territorial, sendo mais vantajoso para o candidato
concorrer a cargo político não onde possui sua residência, mas sim aonde possui
vínculo afetivo ou social.
Assim, resta superada a definição de domicílio fixada pelo Código Eleitoral,
em seu artigo 42, parágrafo único, como sendo o local de residência do eleitor, uma
vez que não é a única hipótese possível de determinação da circunscrição eleitoral
de um cidadão.
3.1.4 Filiação partidária
A filiação partidária, requisito insculpido no inciso V, do artigo 15, da CF/88,
possui regramento menos rígido, uma vez que, nos termos dos ensinamentos de
Almeida (2016, p. 91), “caberá ao estatuto partidário definir as regras para filiação
partidária”. Da mesma forma, acrescenta o citado doutrinador que para cumprimento
deste requisito de elegibilidade, é necessário observar as regras gerais
estabelecidas na Lei dos Partidos Políticos (Lei 9.504/1997), como o prazo para
filiação e a realização de convenção.
36
Ainda, cabe destacar que a filiação partidária possui relevância de ponto de
vista ideológico, uma vez que cada partido político possui diferentes interesses e
concepções de como governar o Estado, e a identificação da sigla partidária à qual o
candidato pertence é imprescindível para a escolha pelos eleitores, que via de regra,
deveriam optar por partido que tenha a mesma linha de raciocínio que as suas
(VELLOSO; AGRA, 2009).
No mesmo sentido, conclui Sanseverino (2008, p. 112):
De maneira mais ampla, é lícito afirmar que os partidos políticos colocam-se
como instituições políticas intermediárias entre o povo e seus
representantes na democracia representativa brasileira. Não admite o
sistema brasileiro a figura do denominado candidato avulso, ou seja, que
não tenha violação partidária.
Portanto, a filiação partidária não se trata somente de um ato que visa
preencher uma condição de elegibilidade, mas sim de um instituto que vincula um
cidadão a determinada agremiação política, enraizando-o nos ditames estatutários e
ideais daquela instituição.
3.1.5 Faixa etária
Por fim, tem-se o requisito etário como condicionante à obtenção da
elegibilidade, o qual, inclusive, não é preenchido instantaneamente, uma vez que
cada cargo político-eletivo possui uma idade mínima a ser preenchida. Acerca da
matéria, ensinam Velloso e Agra (2009, p. 54) que “partiu o legislador constituinte do
princípio de que o passar dos anos assegura a seu detentor maturidade para
enfrentar com maior sapiência os problemas e angústias do cotidiano”.
Assim, a elegibilidade para cada função do Legislativo ou do Executivo
necessita-se de uma idade diferente, iniciando-se pelo Vereador (18 anos) e
completando-se plenamente ao atingir 35 anos, faixa etária necessária para o
cidadão ser elegível como Presidente da República ou Senador.
Entre as idades supracitadas, a CF/88, em seu artigo 14, § 3º, VI, ainda fixa
como idade mínima 30 anos para Governador e Vice-Governador, e 21 anos para
37
Deputado Federal, Deputado Estadual, Prefeito, Vice-Prefeito, Juiz de Paz e Ministro
de Estado.
Entretanto, há algo a respeito da idade mínima que foge à regra geral das
demais condições: o momento de sua aferição. Enquanto os requisitos de
elegibilidade insculpidos nos incisos I a V do § 3º, do artigo 14, da CF/88, são
analisados no momento do registro de candidatura junto à Justiça Eleitoral, o
preenchimento da exigência etária somente se verificará no momento da posse. E
tal exceção provém da própria Lei 9.504/1997 (Lei das Eleições), que em seu artigo
11, § 2º, estabelece a verificação da idade mínima no momento do registro de
candidatura somente ocorre no marco inicial, ou seja, para apurar se o futura
candidato já possui 18 anos completos.
Todavia, embora havendo disposição legal expressa quanto ao momento de
aferição do preenchimento do requisito etário, alguns doutrinadores possuem
entendimento diverso:
Não podemos nos esquecer que a exigência de uma idade mínima para se
eleger a determinado cargo constitui matéria de ordem pública e, por
consequência, não admite interpretação extensiva. Por outro lado, condição
de elegibilidade nada mais é do que uma restrição à disputa do cargo
eletivo e não uma restrição ao exercício do mandato. Pois bem, habilita-se à
disputa eleitoral aquele que tem seu registro deferido, gerando efeitos
jurídicos a partir do respectivo pedido. É esse, portanto e ao nosso ver, o
momento em que devem ser atendidas todas as exigências para concorrer
ao pleito eleitoral, ou seja, na ocasião do pedido de registro de candidatura
(STOCO; STOCO, 2012, p. 196).
Contudo, tal posicionamento não é majoritário, uma vez que renomados
doutrinadores expõem seus conhecimentos e conclusões acompanhando a
legislação acima mencionada, como Pazzaglini Filho (2014, p. 8), o qual afirma que
“[...] a idade mínima constitucionalmente exigida como condição de elegibilidade é
verificada tendo por referência a data da posse (início do exercício da função
pública)”.
Na mesma linha de raciocínio:
Em certos casos, poderá o candidato contar com idade inferior à exigida
quando do registro de candidatura, desde que a complete até a data da
posse. Assim, por exemplo, uma pessoa com 20 anos poderá ser candidata
a Prefeito (GOMES, 2017, p. 185).
38
Todos esses requisitos inerentes à condição de elegibilidade devem ser
demonstrados quando do registro de candidatura. Contudo, a idade mínima,
uma das condições de elegibilidade, configura-se exceção, apenas
precisando ser aferida na data da posse por ser o marco inicial que o
cidadão começa a exercer sua função pública (VELLOSO; AGRA, 2009, p.
54).
Portanto, resta superada a divergência doutrinária, vigorando o texto
legislativo, pelo qual o preenchimento da exigência de idade mínima ocorre no
momento da posse do cargo público pelo candidato eleito, o que, inclusive, exposto
pelo TSE na Consulta 554, de 1999, com relatoria do Ministro Édson Vidigal
(BRASIL, 2000, texto digital).
3.2 Hipóteses de inelegibilidade
A Constituição Federal, além de estabelecer critérios para que o cidadão seja
apto a receber votos, também fixou situações nas quais alguém que deseja ser
candidato não deva incorrer, sob pena de tornar-se inelegível. Neste prisma, desde
já pode-se perceber que os conceitos de não-elegível e de inelegível são diferentes,
mesmo diante da proximidade dos institutos.
Neste sentido, ensina Cândido (2016, p. 108) que:
Não basta, para uma pessoa, poder concorrer a qualquer cargo eletivo que
possua as condições de elegibilidade que foram examinadas. É mister,
ainda, que não incida ela em qualquer causa de inelegibilidade. Estas, ao
contrário daquelas que figuram em lei ordinária, só podem ser fixadas na
própria Constituição Federal ou em lei complementar, tão somente”.
Assim, uma vez compreendido o alcance do conceito de elegibilidade,
conforme item 3.1, de bom alvitre trazer à tona a conceituação de inelegibilidade
feita pelo doutrinador, o qual alega se tratar de “[...] restrições aos direitos políticos e
à cidadania, já que por inelegibilidade se entende a impossibilidade, temporária ou
definitiva, de uma pessoa ser eleita para um ou mais cargos eletivos” (CÂNDIDO,
2016, p. 108).
Todavia, há eleitoralistas com entendimento diverso, dissertando sobre a
possibilidade de inelegibilidade por ausência de condição de elegibilidade,
conceituando-a simplesmente como a incapacidade de concorrer a mandato eletivo
(PINTO, 2008).
39
Contudo, tal posicionamento não se mostra majoritário na doutrina pátria,
tendo em vista que a verificação da possibilidade do exercício do ius honorum ocorre
em etapas, as quais se complementam, ou seja, somente após preenchidos os
requisitos de elegibilidade será averiguado se o postulante a mandato político-eletivo
não incorre em nenhuma hipótese de inelegibilidade.
Ainda, sendo as condições de elegibilidade requisitos positivos, conforme
Ministro Moreira Alves, citado por Sanseverino (2008, p. 109), necessário destacar
que as “inelegibilidades, no plano eleitoral, configuram normas negativas, restritivas
de direitos, pois impedem o cidadão de ser eleito para cargo público” (DAL POZO
apud CAVALCANTE, 2016, p. 78). Portanto, mais uma razão para distinguir-se os
institutos, embora ambos proporcionem o mesmo efeito: restringir os direitos
políticos, enfaticamente no que tange à capacidade eleitoral passiva.
Gomes (2017, p. 193), além de partilhar da mesma linha de raciocínio de Dal
Pozo e Cândido, conceituando inelegibilidade como fator negativo que retira o ius
honorum do cidadão brasileiro, com a consequência de sua inaptidão para ser
votado/escolhido como representante do povo, afirma que “tal impedimento é
provocado pela ocorrência de determinados fatos previstos na Constituição ou em lei
complementar”.
Desta forma, verifica-se que as situações que proporcionam perda ou
suspensão dos direitos políticos passivos, diferentemente dos requisitos de
elegibilidade, não encontram-se presentes somente na CF/88, mas também em
legislação infraconstitucional. Conhecida como Lei das Inelegibilidades, a Lei
Complementar 64/1990 foi o texto normativo responsável pelo rol de atos/fatos que
acarretam tal efeito à capacidade de ser candidato a cargo político-eletivo.
Todavia, antes de adentrar uma breve análise acerca de algumas hipóteses
de inelegibilidade, imperioso mencionar alguns critérios utilizados pela doutrina para
classificá-las, como forma de melhor compreendê-las. Neste sentido, Niess (2000)
utiliza-se de quatro critérios ao dissertar sobre a matéria: quanto à origem, quanto à
abrangência, quanto à duração e quanto ao conteúdo. Os mesmos critérios são
citados por boa parte da doutrina eleitoralista, o que demonstra o êxito do escritor ao
tratar do tema.
40
Dentre os critérios mencionados, necessário tecer considerações em relação
à abrangência, tendo em vista que alguns casos de inelegibilidade são considerados
absolutos, ou seja, nas palavras de Gomes (2017, p. 202), causam “impedimento
para o exercício de quaisquer cargos político-eletivos, independente da circunscrição
em que ocorra a eleição”, enquanto que outros casos são classificados como
relativos, nos quais há impossibilidade de ser votado somente em determinada
eleição, seja por motivo territorial, funcional, de parentesco ou em virtude de
impossibilidade de nova reeleição (RAMAYANA, 2008).
E sobre a abrangência das inelegibilidades, concluem Velloso e Agra (2009,
p. 57):
As inelegibilidades também podem ser classificadas em absolutas ou
relativas. As primeiras consistem em impedimento eleitoral para o exercício
de qualquer cargo eletivo, independente de qual seja o ente federativo. As
segundas são um obstáculo ao exercício de certos cargos eletivos em
decorrência de condições especiais do cidadão, o que faz com que esses
impedimentos tenham de ser suprimidos para a recuperação de sua
cidadania passiva.
Outrossim, no que tange à origem da retirada do ius honorum, parâmetro
usual em classificações, é entendimento pacífico que as inelegibilidades estão
previstas na própria CF/88, ou em lei complementar, subdividindo-se, assim, em
constitucionais e infraconstitucionais (ALMEIDA, 2016). As hipóteses previstas na
Constituição Federal possuem menor número, mas não menor importância, quando
comparadas à legislação infraconstitucional, estando àquelas insculpidas nos
parágrafos 4º a 7º, do artigo 14, da CF/88, in verbis:
Art. 14. [...]
§ 4º São inelegíveis os inalistáveis e os analfabetos.
§ 5º O Presidente da República, os Governadores de Estado e do Distrito
Federal, os Prefeitos e quem os houver sucedido, ou substituído no curso
dos mandatos poderão ser reeleitos para um único período subsequente.
§ 6º Para concorrerem a outros cargos, o Presidente da República, os
Governadores de Estado e do Distrito Federal e os Prefeitos devem
renunciar aos respectivos mandatos até seis meses antes do pleito.
§ 7º São inelegíveis, no território de jurisdição do titular, o cônjuge e os
parentes consanguíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção, do
Presidente da República, de Governador de Estado ou Território, do Distrito
Federal, de Prefeito ou de quem os haja substituído dentro dos seis meses
anteriores ao pleito, salvo se já titular de mandato eletivo e candidato à
reeleição.
41
Cada situação acima citada, que são consideradas inelegibilidades absolutas
(com exceção do parágrafo 7º, eis que se refere somente à jurisdição do titular),
merecem maior aprofundamento, com análise individual de cada hipótese.
3.2.1 Hipóteses constitucionais de inelegibilidade
Inicialmente, a Carta Magna estabelece a impossibilidade de candidatar-se a
representante do povo aqueles que não podem se alistar – e, por óbvio, tampouco
poderão exercer a capacidade eleitoral ativa – e os analfabetos. Estes, contudo, tem
seu alistamento facultativo (CF/88, art. 14, inc. I, alínea a) para exercício do direito
ao voto. Na condição de inalistáveis, o texto constitucional arrola os estrangeiros e
os indivíduos que se encontram prestando serviço militar obrigatório.
Todavia, como bem explica Zilio (2012), a terminologia adotada pelo
legislador constituinte não se mostra a mais adequada para a hipótese em apreço,
eis que os inalistáveis, por não ostentarem a condição de eleitores, sequer cumprem
com o requisito de elegibilidade do art. 14, § 3º, inc. III. Assim, não há que se falar
em inelegibilidade, mas sim em ausência de elegibilidade. Da mesma forma conclui
Gomes (2017, p. 207):
É assente que o alistamento eleitoral condiciona a própria cidadania.
Enquanto o inalistável não apresenta capacidade eleitoral ativa nem
passiva, o inelegível encontra-se privado da segunda. Assim, a tautológica
dicção constitucional afirma ser inelegível aquele que, por ser inalistável, já
não o seria de qualquer forma.
Portanto, os conscritos e os estrangeiros não gozam de seus direitos políticos
no Brasil, estes definitivamente (ou até se naturalizarem), enquanto que aqueles
provisoriamente, até concluírem o serviço militar obrigatório.
Quanto ao analfabeto, diante da inexistência de um conceito uníssono que o
defina, doutrinadores pátrios adotaram o entendimento de que goza do ius honorum
o cidadão que tenha uma breve noção de leitura, escrita e compreensão textual
(ZILIO, 2012). Tal linha de raciocínio também é seguida por Velloso e Agra (2009, p.
60), os quais concluem que “se o cidadão não sabe ler e escrever, não possui
condições mínimas de enfrentar e solucionar os problemas que pululam na
sociedade”.
42
Outros casos de inelegibilidade previstos pela CF/88 abrangem os Chefes do
Poder Executivo dos três níveis da federação (Nacional, Estadual e Municipal).
Acerca da matéria, dispõe o parágrafo 5º, do artigo 14, do mencionado diploma
legal, que somente é permitida uma reeleição para os cargos retro citados. Tal
iniciativa do legislador constituinte buscou evitar a perpetuação de políticos no poder
utilizando-se da máquina pública (ZILIO, 2012).
Ainda, a CF/88 (Art. 14, § 5º e 6º) obsta a capacidade eleitoral passiva no
caso de ausência de renúncia pelos Chefes do Poder Executivo, ou de quem os
tenha substituído, no período de seis meses antes do pleito a que pretendem
concorrer, salvo hipótese de reeleição. Tal condição busca evitar que o prestígio de
ocupar cargo público interfira na lisura do procedimento eleitoral, causando
disparidade na disputa pelo voto dos eleitores. Sobre a renúncia, explica Zilio (2012,
p. 160) que:
Não se trata de mero e temporário afastamento; assim, finda a eleição,
qualquer que seja o resultado do pleito, é vedado ao titular do Executivo,
que pleiteou acesso a outro cargo, o retorno ao mandato anteriormente
exercido.
Outra situação que envolve inelegibilidade abarcando os Chefes do Executivo
é a por parentesco. Neste sentido, são inelegíveis, na circunscrição eleitoral do
Presidente da República, do Governador e do Prefeito, seu cônjuge, parente
consanguíneo ou afim, até o segundo grau, ou por adoção. Regra de fácil
compreensão, não exige muitas delongas acerca de sua aplicabilidade, diante de
não ser o foco principal deste trabalho.
3.2.2 Hipóteses infraconstitucionais de inelegibilidade
O legislador constituinte determinou que os casos de inelegibilidade não
seriam somente aqueles previstos nos parágrafos do artigo 14 da CF/88, fixando
que outras situações que retirassem o ius honorum, mesmo com o preenchimento
dos requisitos de elegibilidade, seriam estabelecidos por meio de lei complementar.
Nesta senda, as inelegibilidades infraconstitucionais provem da regulamentação do
artigo 14, § 9º, da CF/88, o qual dispõe que:
43
Art. 14. [...].
§ 9º Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os
prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a
moralidade para exercício de mandato considerada vida pregressa do
candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a
influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou
emprego na administração direta ou indireta (grifo acrescido) (BRASIL,
1988, texto digital).
Nesse sentido, restou editada a Lei Complementar 64/1990, a qual fixou
inúmeras situações que, por afrontarem os princípios enunciados no dispositivo legal
supracitado (inseridos pela Emenda Constitucional de Revisão nº 4, de 1994),
retiram do cidadão a capacidade eleitoral passiva, ou seja, a possibilidade de
concorrer a cargos político-eletivos.
A principal diferença entre as hipóteses de inelegibilidade quanto a sua
origem, segundo Gomes (2017, p. 207), é a inocorrência de preclusão naquelas
dispostas no texto constitucional, podendo serem arguidas em qualquer fase do
processo eleitoral, enquanto que as hipóteses previstas na legislação
infraconstitucional “sujeitam-se à preclusão se não forem levantadas na fase de
registro de candidaturas”.
Ainda, acrescenta o doutrinador, no que tange à Lei das Inelegibilidades, que:
[...] o elenco legal é extenso, como se pode constatar de seu artigo 1º. O
critério da abrangência ou extensão fundamenta a primeira grande divisão
acolhida nessa matéria, porquanto as inelegibilidades são repartidas em
absolutas e relativas (GOMES, 2017, p. 229).
De fato, observando-se apenas o inciso I, do artigo 1º, da Lei Complementar
64/1990, percebe-se que possui 17 alíneas, o que prejudica uma análise
pormenorizada de cada situação que enseja inelegibilidade na presente monografia.
Cavalcante (2016, p. 94), de maneira sucinta, elenca as causas que possuem o
condão de retirar do cidadão a possibilidade de concorrer a cargo político-eletivo:
(i) os inalistáveis e os analfabetos; (ii) a perda do mandato parlamentar; (iii)
a renúncia; (iv) a perda do mandato executivo; (v) o abuso do poder político
ou econômico; (vi) a condenação por certos crimes; (vii) a indignidade para
o oficialato; (viii) a rejeição de contas; (ix) a inelegibilidade dos
administradores por abuso de poder político ou econômico; (x) a
inelegibilidade dos administradores de instituição em liquidação judicial ou
extrajudicial; (xi) a condenação em representações eleitorais (por corrupção
eleitoral, por captação ilícita de sufrágio, por doação, captação ou gasto
ilícitos de recursos de campanha ou por conduta vedada aos agentes
públicos em campanhas eleitorais que impliquem cassação do registro ou
do diploma); (xii) a renúncia para evitar processo de cassação/ (xiii) a
condenação por improbidade administrativa; (xiv) a proibição do exercício
44
de profissão, por decisão sancionatória do órgão profissional competente;
(xv) a fraude na dissolução do vínculo conjugal; (xvi) a demissão do serviço
público; (xvii) as doações eleitorais tidas por ilegais; (xviii) a aposentadoria
forçada ou exoneração de magistrados e promotores de justiça na
pendência de processo administrativo disciplinar [...].
Nas hipóteses de inelegibilidade expostas pelo doutrinador já estão inseridas
as mudanças introduzidas na Lei das Inelegibilidades pela Lei Complementar
135/2010 (Lei da Ficha Limpa), que mudou substancialmente a redação daquela.
Assim, perante o grande número de situações que ensejam inelegibilidade e
diante das controvérsias e debates jurídicos referentes à constitucionalidade da
legislação alteradora, ocasionados em parte pela mudança na redação do artigo 1º,
inciso I, alínea e), da Lei Complementar 64/1990, proporcionada pelo artigo 2º da Lei
da Ficha Limpa, é neste ponto que o presente estudo irá se ater.
A condenação criminal como hipótese de inelegibilidade passou a ser prevista
na LC 64/90, caderno legislativo editado com o objetivo de substituir a legislação
anterior que tratava da matéria (LC nº 5/1970), cujo texto encontrava-se em
desconformidade com a CF/88. Em seu texto, a LC 5/70 considerava inelegível o
cidadão que tinha contra si denúncia recebida, sem qualquer decisão judicial acerca
do mérito da ação penal (GOMES, 2017).
Segundo Zilio (2016, p. 222):
O desiderato do legislador, ao eleger a hipótese de inelegibilidade em
causa, visou a afastar da vida pública todo aquele que tenha praticado
crime – e não mera contravenção – que denote a incompatibilidade de
agente para com o mandato eletivo, eis que punido na esfera subsidiária do
direito Penal.
Entretanto, acerca da matéria assevera Almeida (2016) que, analisando-se o
parágrafo 4º do supra colacionado dispositivo legal, é possível concluir que não
ocasiona inelegibilidade a condenação penal por crimes culposos, de ação penal
privada ou classificados como de menor potencial ofensivo.
Todavia, com a atual redação da Lei de Inelegibilidades, não se mostra mais
exigível o trânsito em julgado da decisão judicial que condenou o pretenso candidato
pela prática de um dos crimes elencados como passíveis de gerar inelegibilidade. A
expressão “ou proferida por órgão colegiado”, acrescentada à alínea em análise
pressupõe a suspensão do ius honorum mesmo na pendência de recurso.
45
3.3 As mudanças legislativas ocasionadas pela Lei da Ficha Limpa
Uma melhor compreensão das alterações introduzidas no ordenamento
jurídico brasileiro pela Lei da Ficha Limpa (Lei Complementar 135/2010) ocorre
quando analisadas as incompatibilidades existentes na Lei Complementar 64/1990
em relação aos anseios sociais da população brasileira, as quais geravam dois
problemas graves:
[...] O primeiro era o prazo exíguo de inelegibilidade: três anos. Com esse
prazo, o candidato eleitor tornava-se novamente elegível antes mesmo que
seu mandato acabasse [...]. O segundo problema era a exigência de trânsito
em julgado da condenação por certos crimes, para só então ocorrer a
geração da inelegibilidade [...] (GONÇALVES apud CAVALCANTE, 2016, p.
145).
No mesmo sentido explica Zilio (2016, p. 205) que:
Além da criação e alteração de hipóteses materiais de restrição à
capacidade eleitoral passiva, a LC nº 135/2010 ainda, trouxe outras
modificações substanciais em relação às inelegibilidades. Neste passo, a
nova lei alterou a redação dada ao art. 15, modificou o inciso XIV, revogou o
inciso XV, criou o XVI do art. 22 da Lei das Inelegibilidades, além de
acrescentar os artigos 26-A, 26-B e 26-C ao mesmo diploma legal. Por fim,
a nova lei trouxe, no art. 3º, previsão de caráter transitório em relação aos
recursos já em andamento quando de sua publicação.
Portanto, de início já se pode ter uma noção de quais foram, entre todas, as
principais inovações legislativas trazidas pela Lei da Ficha Limpa. Tais mudanças
restaram insculpidas em diversos artigos da Lei de Inelegibilidade, sendo oportuno
destacar, por ora, a criação de dois tipos de inelegibilidade: um de caráter provisório,
com condenação criminal proferida por órgão colegiado, e outro de caráter definitivo,
de decisão judicial transitada em julgado (CAVALCANTE, 2016).
No que tange às inovações materiais proposta pela lei de iniciativa popular,
Passaia (2014), em seu trabalho monográfico, é feliz ao elencar a mudança de prazo
de suspensão da cidadania passiva de três para oito anos, a ampliação do rol de
condenações que geram inelegibilidade, e a possibilidade desta ocorrer mesmo nos
casos de decisões judiciais sem trânsito em julgado, situação que, concentrou boa
parte das críticas em face à nova legislação.
Todavia, a suspensão do ius honorum em virtude de condenação criminal
proferida por órgão colegiado é considerada como regulamentação do próprio texto
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constitucional, que em seu artigo 14, § 9º, prioriza “a moralidade para exercício de
mandato considerada vida pregressa do candidato” (BRASIL, 1988, texto digital).
Diante dos efeitos resultantes da modificação do texto da Lei de
Inelegibilidades, necessário tecer maiores esclarecimentos acerca da alteração do
período pelo qual o cidadão permanece inelegível, o qual foi ampliado de três para
oito anos, contados a partir da decisão de órgão colegiado, ou do trânsito em
julgado. Ainda, em determinadas situações, a impossibilidade de ser eleito é mantida
por até oito anos após a extinção da pena.
Neste ponto, conclui-se que buscou o legislador dar maior efetividade ao
comando legal, de modo a evitar a perpetuação de processos e recursos judiciais
que acabam por ser decididos quando já cumprido o mandato do candidato
inelegível, tornando a aplicação da sanção de suspensão dos direitos políticos
ineficaz.
Outro ponto que ensejou intensos debates jurídicos diz respeito à
aplicabilidade da Lei Complementar 135/2010, publicada em 07/06/2010, às eleições
daquele mesmo ano, diante da exigência constitucional de que eventual mudança no
processo eleitoral deverá respeitar o princípio da anualidade. Tal discussão foi
plenamente elucidada pelo STF, em julgamento do RE n° 630147 - DF, restando
esclarecido que, por modificar regra eleitoral há menos de um ano da eleição, a Lei
da Ficha Limpa não seria aplicável ao pleito de 2010. O julgamento, cuja votação
terminou em 6 votos a 5, foi desempatado pelo então recém Ministro Luiz Fux
(ALMEIDA, 2016).
Por fim, a Lei Complementar 135/2010 acrescentou os artigos 26-A, 26-B e
26-C à Lei das Inelegibilidades, alterações atinentes, respectivamente, ao
restabelecimento dos direitos políticos, à forma de atuação da Justiça Eleitoral e do
Ministério Público Eleitoral em relação a prazos e à análise de recursos, e à
suspensão da inelegibilidade temporária por órgãos hierarquicamente superiores
aquele que proferiu a decisão que ensejou a sanção.
Cada um dos institutos tem maior conotação de direito processual, de modo a
não frustrar o andamento do processo eletivo, o qual possui curto prazo de duração,
se analisada a quantidade de exigências legais e atos formais a serem praticados.
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Contudo, merece destaque a iniciativa do legislador de garantir, no mesmo
diploma legal que criou a inelegibilidade por decisão de órgão colegiado, a
possibilidade de sua suspensão cautelar (artigo 26-C), por meio de recurso com
pedido específico, nos casos que seja plausível sua concessão. Sobre a matéria
destaca Zilio (2016, p. 207) que “tecnicamente, não se trata de suspensão da
inelegibilidade, mas sim de obtenção de provimento jurisdicional que obsta
parcialmente os efeitos do acórdão colegiado [...]”.
Especificamente no que tange à condenação criminal, a redação original da
Lei Complementar 64/90 previa que eram inelegíveis:
[...] os que forem condenados criminalmente, com sentença transitada
em julgado, pela prática de crime contra a economia popular, a fé
pública, a administração pública, o patrimônio público, o mercado
financeiro, pelo tráfico de entorpecentes e por crimes eleitorais [...]
(grifo original) (RAMAYANA, 2008, p. 232).
Já com as mudanças propostas pela Lei da Ficha Limpa, além de ser incluída
a possibilidade de um cidadão perder a capacidade eleitoral passiva já com decisão
de órgão colegiado (mesmo que cabível recurso), o rol de condutas criminosas foi
alongado, para abranger os crimes:
Art. 1° São inelegíveis:
I – para qualquer cargo:
[...]
e) os que forem condenados, em decisão transitada em julgado ou proferida
por órgão judicial colegiado, desde a condenação até o transcurso do prazo
de 8 (oito) anos após o cumprimento da pena, pelos crimes:
1. contra a economia popular, a fé pública, a administração pública e o
patrimônio público;
2. contra o patrimônio privado, o sistema financeiro, o mercado de capitais e
os previstos na lei que regula a falência;
3. contra o meio ambiente e a saúde pública;
4. eleitorais, para os quais a lei comine pena privativa de liberdade;
5. de abuso de autoridade, nos casos em que houver condenação à perda
do cargo ou à inabilitação para o exercício de função pública;
6. de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores;
7. de tráfico de entorpecentes e drogas afins, racismo, tortura, terrorismo e
hediondos;
8. de redução à condição análoga à de escravo;
9. contra a vida e a dignidade sexual; e
10. praticados por organização criminosa, quadrilha ou bando;
Assim, as críticas pela rigorosidade da LC 135/2010 não se adstringiram
somente à exclusão da exigência de trânsito em julgado de condenação criminal
para nascer à inelegibilidade, mas também pelo novo rol de condutas criminosas,
bem mais extensas que a legislação modificada. Tal iniciativa do legislador
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complementar atende às expectativas sociais, aumentando o número de atos que
prejudiquem a moralidade administrativa e, consequentemente, o fiel e ético
cumprimento da representação popular.
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4 A CONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 2º DA LEI
COMPLEMENTAR 135/2010
A Lei da Ficha Limpa, ao alterar a redação da Lei de Inelegibilidades,
objetivou disciplinar e assegurar a probidade administrativa, a moralidade para
exercício de mandato, levando-se em consideração a vida pregressa do candidato e
a lisura do pleito eleitoral. Dentre as mudanças proporcionadas pela LC 135/2010, a
hipótese de ineleg