CENTRO UNIVERSITÁRIO UNIVATES
CURSO DE DIREITO
O USO DE ALGEMAS NA ATUAÇÃO POLICIAL
DIANTE DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
Jair José Schneider
Lajeado, junho de 2009
CENTRO UNIVERSITÁRIO UNIVATES
CURSO DE DIREITO
O USO DE ALGEMAS NA ATUAÇÃO POLICIAL
DIANTE DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
Jair José Schneider
Monografia apresentada na disciplina de
Trabalho de Curso II – Monografia, do
Curso de Direito, como exigência parcial
para a obtenção de título de Bacharel em
Direito
Orientadora: Profª. Ms. Flávia Colossi Frey
Lajeado, junho de 2009
Agradeço à Professora Flávia Colossi Frey pela ajuda quanto da organização dos temas,
pelas idéias sugeridas, pelas críticas necessárias ao desenvolvimento dos tópicos e,
especialmente por sua confiança e disponibilidade ao longo desses meses de estudo.
Minha especial gratidão, muito mais que posso expressar com palavras, a minha querida
esposa Patrícia Paula, pelo estimula e paciência e compreensão dos dias e noites que ficou
privado da minha companhia.
Estendo, por fim, um especial agradecimento a todos os colegas, de faculdade e de
trabalho, que de alguma forma tenham contribuído para realização desta monografia,
reservando-me o direito de não citar qualquer nome, para não correr risco de esquecer
alguém.
“Se parar pra pensar, devia estar com ódio pelo que me fizeram,
mas é difícil ter raiva havendo tanta beleza no mundo.
E o meu coração incha como um balão prestes a estourar.
Até que resolvo relaxar
e parar de tentar agarrá-la.
Aí ela passa através de mim como chuva
e não consigo sentir senão gratidão
por cada um dos momentos da minha estúpida vidinha.
É claro que não fazem idéia do que estou a falar.
Mas não se preocupem.
Um dia, saberão.”
(Sam Mendes)
RESUMO
A presente monografia visa analisar a controvérsia que se instaurou em torno do
emprego das algemas pelos órgãos policiais, mormente com as crescentes
operações da Polícia Federal em resposta ao aumento da criminalidade em todos
os setores da sociedade. A questão central é investigar se o uso do apetrecho
afronta os direitos e princípios constitucionais fundamentais do preso. O texto inicia
enumerando e descrevendo os direitos e princípios constitucionais fundamentais
envolvidos na questão e invocados por aqueles que criticam o uso das algemas de
forma indiscriminada. Na sequência, apresenta-se um histórico sobre o surgimento
e a evolução do apetrecho em si, e a legislação existente que trata do assunto.
Estuda-se também, o fenômeno de repentina preocupação do poder legislativo
nacional, cujos congressistas apresentaram grande número de projetos de lei com
intuito de disciplinar o tema, da mesma forma que o Supremo Tribunal Federal
também adentrou na celeuma, editando uma súmula vinculante. Após, se verifica a
função estatal de prover a ordem social por meio do poder de polícia, o uso da força
na atividade policial e a preocupação em preservar a vida e a segurança dos
envolvidos na ação. O uso de algemas pode macular os direitos e princípios
constitucionais fundamentais quando são usadas com intuito de humilhar o preso
submetendo-o ao achincalhamento público em exibições na mídia. Por outro lado,
entende-se necessário a análise e reflexão sobre o tema, considerando todos os
aspectos envolvidos, sobretudo de ordem prática, admitindo a relativização dos
direitos individuais quando estes se opõem aos interesses coletivos.
PALAVRAS-CHAVE: Algemas. Princípios Constitucionais. Dignidade da Pessoa
Humana. Segurança Pública. Polícia. Força.
LISTA DE ABREVIATURA E SIGLAS
ADPF Associação dos Delegados da Polícia Federal
Art. Artigo
ANP Academia Nacional de Políca
CF Constituição Federal
CF/88 Constituição Federal de 1988
CP Código Penal
CPP Código de Processo Penal
CPPM Código de Processo Penal Militar
DF Distrito Federal
DOU Diário Oficial da União
EC Emenda Constitucional
Ed. Editora
FENAPEF Federação Nacional do Policiais Federais
HC Habes Corpus
LEP Lei de Execuções Penais
Min. Ministro
NI Norma Interna
AOB Ordem dos Advogados do Brasil
ONU Organização das Nações Unidas
6
PF Polícia Federal
PL Projeto de lei (Câmara dos Deputados)
PLS Projeto de Lei do Senado
RS Rio Grande do Sul
RJ Rio de Janeiro
SENASP Secretaria Nacional de Segurança Pública
SP São Paulo
STF Supremo Tribunal Federal
TV Televisão
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO.......................................................................................................... 9
2 PRINCÍPIOS E DIREITOS CONSTITUCIONAIS FUNDAMENTAIS...................... 13
2.1 Consideração preliminares............................................................................... 13
2.2 Princípios Constitucionais ............................................................................... 15
2.2.1 Princípio da Dignidade da Pessoa Humana ................................................ 18
2.2.2 Princípio da Presunção da Inocência .......................................................... 21
2.2.3 Princípio do Devido Processo Legal ........................................................... 24
2.2.3.1 Ampla Defesa .............................................................................................. 27
2.2.3.2 Contraditório ............................................................................................... 29
2.3 Princípio da Proporcionalidade........................................................................ 31
2.4 Direito à Imagem ............................................................................................... 32
2.5 Tortura e o Direito à Integridade Física........................................................... 34
2.5 Direito à egurança pública.............................................................................. 37
3 INSTRUMENTOS UTILIZADOS PELA POLÍCIA E LEGISLAÇÃO ACERCA DO
TEMA ................................................................................................................... 42
3.1 Histórico e Evolução das Algemas ................................................................ 43
3.2 Previsão Legal do emprego de algemas e a falta de uma regra específica. 46
3.2.1 Código de Processo Penal............................................................................. 47
3.2.2 Código de Processo Penal Militar ................................................................ 48
3.2.3 Lei de Execução Penal................................................................................... 51
3.2.4 Legislações Estaduais e outras leis aplicáveis ao tema............................ 52
8
3.3 Projetos de leis .................................................................................................. 55
3.4 Súmula Vinculante nº 11 do Supremo Tribunal Federal................................ 58
4 O INTERESSE PÚBLICO DA ORDEM SOCIAL EM CONTRASTE COM OS
DIREITOS INDIVIDUAIS NA QUESTÃO DAS ALGEMAS.............................. .... 62
4.1 Poder de Polícia................................................................................................. 63
4.2 Uso da força na manutenção da ordem pública............................................. 65
4.3 Algemas como instrumento não letal ............................................................. 69
4.4 Preservação da integridade física do policial, de terceiro e do preso.......... 73
4.5 Abuso de Autoridade e do Constrangimento Ilegal ....................................... 75
4.6 Uso de algemas e os Princípios Constitucionais ........................................... 77
4.7 O Princípio da Proporcionalidade no impasse entre os direitos individuais
e o interesse público de repressão ao crime com uso de algemas............... 81
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS .................................................................................. 85
REFERÊNCIAS ........................................................................................................ 89
ANEXOS................................................................................................................... 97
INTRODUÇÃO
O Brasil enfrenta ondas de violência, aumento de assaltos, furtos,
seqüestros e assassinatos. O tema é debatido quase que diariamente pela mídia.
Mas, um fenômeno atualíssimo que se assiste diz respeito ao significativo aumento
de verdadeiros escândalos que envolvem grandes empresários, figuras graduadas,
entre elas políticos, advogados e magistrados. Trata-se de criminosos que nem
sempre são vistos como os tradicionais vilões, os ladrões de galinha, violentos e
armados, devido às suas formas sofisticadas e ardilosas de agir. Não obstante, o
fato destes criminosos geralmente cometerem crimes conhecidos como de colarinho
branco, sem emprego da tradicional violência sangrenta, seus crimes são tão cruéis
e bárbaros, como de um latrocínio cometido pelo bandido ordinário. Isso se deve em
razão da amplitude das consequências de seus atos, geralmente envolvendo
grandes somas de dinheiro, que são desviados lesando inúmeras pessoas e
impossibilitando a sua utilização em saúde, educação e segurança pública.
Entretanto, a polícia vem respondendo incisivamente, implementando
ações necessárias ao enfrentamento da crescente criminalidade, agindo na
repressão de todos os tipos de crimes e agora, mais do que nunca, atingindo
pessoas poderosas dos altos escalões da sociedade. Ressalta-se que estes
criminosos tem redes de contato e influências, ou fazem parte dos poderes públicos
de várias esferas, como se tem visto nos noticiários.
10
Justamente devido a essa nova “clientela” das ações policiais é que as
discussões em torno do tema do uso de algemas têm sido fervorosas, invocando-se
que estão sendo maculados os princípios constitucionais norteadores do Estado
Democrático de Direito.
A polícia, como um órgão do Estado, é competente para a preservação
da ordem social e o faz por meio dos recursos disponíveis. Nesse contexto, a
utilização de algemas faz parte dos meios de contenção empregados pelos órgãos
de segurança. O uso dessa ferramenta é abordado nos estudos teóricos sobre
técnicas de imobilização e nas aulas práticas, lições que fazem parte das grades
curriculares de todas as academias de polícia, pois é procedimento largamente
aplicado nas operações policiais de qualquer instituição envolvida em segurança
pública, no Brasil e no mundo.
No entanto, o que torna a discussão mais acirrada é a não existência de
uma legislação definitiva que guie a questão. O uso de algemas no país teria que
ser regulado, conforme a Lei nº 7.210, Lei de Execuções Penais – LEP, que prevê
no art. 199 que o emprego de algemas será disciplinado por decreto federal, mas
como já foi dito, até o momento isso não foi feito.
Neste cenário, o presente trabalho se propõe a investigar a problemática
em torno do emprego das algemas, já que o tema tem alcançado repercussão
ultimamente, sobretudo por se apresentarem escancaradas na imprensa televisiva
prisões envolvendo os criminosos da alta sociedade.
O método empregado no presente trabalho monográfico será o dedutivo,
partindo de argumentos gerais para argumentos particulares. Onde se tentará
apresentar na conclusão respostas ao problema, levando em conta os dados
existentes que serão analisados. Iniciando pelo estudo das argumentos utilizados
pelos críticos ao emprego das algemas, bem como os princípios invocados, se
passará a confrontar com a prática no dia-a-dia da polícia.
A pesquisa será eminentemente teórica, fundada em revisão bibliográfica
que envolve doutrina de estudiosos das áreas envolvidas no tema, sobretudo as
11
áreas do direito constitucional, direito penal e segurança pública. Portanto, se fará
um estudo minucioso em livros de doutrina, artigos de revistas e sites
especializados, legislação e em jurisprudências de nossos Tribunais.
Neste ponto, cabe ressaltar que, por se tratar de um assunto emergente
no cenário nacional, depara-se com a escassez de opiniões doutrinárias sobre o
emprego de algemas, sobretudo entre aqueles estudiosos consagrados nos meios
acadêmicos, que são os verdadeiros moldadores do direito nos mais variados
ramos em que cada um atua. Diante desse fato, por ora, restou buscar amparo em
artigos publicados por operadores do direito tais como promotores, advogados
criminalistas, delegados e policiais. Essas opiniões foram propagadas em pequenos
fragmentos doutrinários garimpados na rede mundial de computadores, a internet,
em sites elitizados de assuntos jurídicos.
A conclusão a que se pretende chegar, através da investigação
bibliográfica, é se o uso das algemas macula os direitos individuais do preso, se
estes devem prevalecer sobre uma técnica de imobilização largamente utilizada por
todas as polícias onde estão em jogo outros valores igualmente relevantes: a
segurança pública e a incolumidade dos envolvidos na ação.
Portanto, será abordado, em um primeiro momento, um rol específico de
princípios e direitos constitucionais fundamentais. Isto porque os princípios e direitos
constitucionais fundamentais, além de constituírem arcabouço de proteção aos
direitos individuais e coletivos, determinam quais os objetivos que devem pautar a
conduta do Estado Brasileiro, principalmente os que orbitam mais próximos do
princípio da dignidade humana. Para isso serão demonstradas as concepções de
grandes autores brasileiros.
Na sequência se abordará um histórico sobre o apetrecho de contenção,
objeto central do presente trabalho, além da legislação atualmente existente sobre o
assunto, mas que, em absoluto, significa um regramento geral e definitivo sobre o
uso das algemas.
12
No mesmo capitulo se tratará da recente Súmula Vinculante, de número
11, editada pelo Supremo Tribunal Federal, realizando uma abordagem crítica sobre
sua aprovação dentro da conjuntura política e social vivenciada no panorama
demonstrado no início.
Ainda, nesta parte serão apresentados e discutidos os Projetos de Lei -
PL, e Projetos de Lei do Senado – PLS, que tramitam no congresso. Neste ponto,
há se perceber outro sinal da inquietude que tomou conta dos políticos
congressistas, tal como do poder judiciário.
No último capítulo se apresentará os mais diversos aspectos que
precisam ser levados em conta quando se pretende discutir a questão das algemas,
desde a função do Estado de manter a ordem pública através dos meios
disponíveis, iniciando pela força que o Estado tem sobre seus cidadãos, com fins de
manter a ordem social, e assim, a criminalidade. Poder, este, que os próprios
cidadãos lhe concederam quando do surgimento do Estado, com o objetivo maior
justamente de promover as condições da convivência coletiva e pacífica.
Estudar-se-á a que medida os princípios e direitos constitucionais
fundamentais interferem, ou devem interferir ou se sobrepor nas ações do Estado e
de seus agentes na constante busca/manutenção da ordem social.
Portanto, sem ter a pretensão de esgotar o assunto, entende-se
necessário a análise e reflexão sobre o emprego das algemas, buscando
instrumentalizar, a partir das concepções antagônicas e diversas de autores e
juristas que até agora corajosamente se atreveram a abordar este tema novo no
universo jurídico que já nasceu polêmico.
2 PRINCÍPIOS E DIREITOS CONSTITUCIONAIS FUNDAMENTAIS
Antes de adentrar no assunto específico concernente ao emprego das
algemas na atividade policial, mostra-se imperioso um estudo acerca dos princípios
e direitos constitucionais fundamentais. Entretanto, em que pese exista uma grande
gama desses princípios e direitos, e que haja uma integração entre eles, o estudo
se concentrará naqueles que são, de uma maneira geral, apontados como os mais
contrariados pelo uso de algemas. Os princípios constitucionais afrontados com o
uso de algemas foram citados nos debates da vigésima sessão ordinária do plenário
do STF realizada em 13 de agosto de 2008, a qual versou sobre a edição da
Súmula Vinculante nº 11. (ANEXO A)
2.1 Considerações preliminares
Inicialmente faz-se necessário abordar os direitos e princípios
fundamentais registrando breve distinção dos conceitos de direitos humanos e
direitos fundamentais, já que em diversos momentos esses conceitos se
entremeiam.
Na doutrina, há vários grupos de pensadores, onde alguns entendem que
se trata da mesma coisa, outros fazem uma clara e precisa distinção, enquanto que
14
um último grupo lança mão de diferentes terminologias sem, no entanto, atender-se
ao problema semântico (Frey, 2005).
O que se observa, entretanto, é que a maioria dos doutrinadores entende
que não há como confundir direitos humanos com direitos fundamentais, visto que
estes fazem parte daqueles, porém positivados no ordenamento jurídico. Ou seja,
se por um lado os direitos humanos possuem sua concepção na “filosofia” e até na
“religião” (Porto, 2006, p 50), os direitos fundamentais, que no texto constitucional
convergem essencialmente na dignidade da pessoa humana, são as garantias
jurídicas palpáveis que se aproximam do cidadão e podem ser pleiteadas a
qualquer tempo.
Neste sentido, Guerra Filho (1997) afirma que é imprescindível distinguir
direitos fundamentas e direitos humanos. Do ponto de vista histórico, os direitos
fundamentais são originalmente direitos humanos. Numa concepção
epistemológica, deve-se distinguir os direitos fundamentais, pois referem-se às
manifestações positivas do direito, com capacidade para produzir efeitos no plano
jurídico dos direitos humanos.
Conforme Bonavides (2006), por ocasião da Revolução Francesa e mais
ainda com a edição da Declaração dos Direitos do Homem, em 1789, surgem
Constituições com acentuada desconfiança contra o poder, contra a valorização da
sociedade burguesa e individualista, e uma verdadeira reação ao poder absoluto do
Estado.
Instaura-se uma era de direitos fundamentais que evidenciam o respeito
aos direitos da pessoa humana. Esses direitos, para Sarlet englobam:
[...] ‘direitos humanos’ se revelou conceito de contornos mais amplos e
imprecisos que a noção de direitos fundamentais, de tal sorte que estes
possuem sentido mais preciso e restrito, na medida em que constituem os
conjuntos de direitos e liberdades institucionalmente reconhecidos e
garantidos pelo direito positivo de determinado Estado, tratando-se,
portanto, de direitos delimitados espacial e temporalmente, cuja
denominação se deve ao seu caráter básico e fundamentador do sistema
jurídico do Estado de Direito (Sarlet, 2001, p. 34).
15
O que se verifica, por fim, é que na atualidade usa-se, preferencialmente,
o termo “direitos fundamentais”, quando se refere aos direitos positivados na
Constituição, e a expressão “direitos humanos” é usada com sentido mais
abrangente e universal e em documentos internacionais.
Desta sorte, estes direitos, garantias e princípios fundamentais
encontram-se positivados em diversos artigos da Constituição Federal de 1988.
Todavia, tendo em vista que o presente estudo, como já referido anteriormente, tem
por objetivo específico uma investigação acerca das implicações do emprego de
algemas na prática da atividade policial, dar-se-á especial atenção, nas seções
seguintes, aos princípios e direitos constitucionais fundamentais que possuem
íntima relação com o tema, sobretudo o com Direito Penal e com Processual Penal.
2.2 Princípios Constitucionais
O princípio constitucional precisa, em primeiro lugar, ter seu conceito
correlacionado com a noção de princípio dentro do Direito, já que o princípio
constitucional, além de princípio jurídico, é um princípio que exprime sua força
teórica e normativa do Direito enquanto ciência e ordem jurídica.
Para entender satisfatoriamente o conceito de princípio no Direito,
essencial que sejam analisadas, inicialmente, o significado de princípio
externamente ao mundo jurídico para depois aprofundar nesta área.
Segundo dicionário Michaellis (2007, texto digital), princípio é “sm (lat
principiu) ato de principiar; momento em que uma coisa tem origem; começo ou
início. Ponto de partida.”
O dicionário Aurélio define princípio através de várias acepções:
Princípio: 1. Momento ou local ou trecho em que algo tem origem [...] 2.
Causa primária. 3. Elemento predominante na Constituição de um corpo
orgânico. 4. Preceito, regra, lei. 5. P. ext. Base; germe [...]. 6. Filos. Fonte
ou causa de uma ação. 7. Filos. Origem de algo, de uma ação ou de um
conhecimento., 8. Lóg. Na dedução, a proposição que lhe serve de base,
16
ainda que de modo provisório, e cuja verdade não é questionada. São
princípios os axiomas, os postulados, os teoremas etc. (Ferreira, 1999,
texto digital).
No princípio assenta-se a essência de uma ordem, seus parâmetros
fundamentais e direcionadores de um sistema.
Independente de qual for o campo do saber que se conceba, a idéia de
um princípio ou sua conceituação assinala a estruturação de um sistema de idéias,
normas e pensamentos por uma idéia fundamental, um pensamento chave, que se
apresenta como um alicerce sobre o qual todas as demais idéias, pensamento e
normas são construídos em uma estrutura condizente e se subordinam.
É neste sentido que se vê a definição de Silva:
Princípios, no plural, significam as normas elementares ou os requisitos
primordiais instituídos como base, como alicerce de alguma coisa [...]
revelam o conjunto de regras ou preceitos, que se fixam para servir de
norma a toda espécie e ação jurídica, traçando, assim, a conduta a ser
tida em qualquer operação jurídica [...] exprimem sentido mais relevante
que o da própria norma ou regra jurídica [...] mostram-se a própria razão
fundamental de ser das coisas jurídicas, convertendo-as em perfeitos
axiomas [...] significam os pontos básicos, que servem de ponto de partida
ou de elementos vitais do próprio Direito (Silva, 2000, p. 639).
Em se tratando propriamente dos princípios do Direito, estes constituem
um conjunto de preposições lógicas e que denotam o embasamento de todo o
sistema jurídico.
Bonavides nos apresenta claramente este conceito ao se referir a
“normatividade dos princípios” que, segundo o autor, tal tendência implementa uma
qualidade quanto à eficácia do princípio dentro do sistema jurídico:
A proclamação da normatividade dos princípios em novas formulações
conceituais e os arestos das Cortes Supremas no constitucionalismo
contemporâneo corroboram essa tendência irresistível que conduz à
valoração e eficácia dos princípios como normas-chaves de todo o
sistema jurídico [...] (Bonavides, 2006, p. 286).
Nas constituições que se manifesta mais fortemente essa transcendência
dos princípios para o mundo jurídico e deste para o mundo dos fatos, em um
estágio em que já se reconhece sua efetividade e onipresença, primeiramente nos
Códigos, e atualmente, muito mais contundentes, nas constituições:
17
O ponto central da grande transformação por que passam os princípios
reside, em rigor, no caráter e no lugar de sua normatividade, depois que
esta inconcussamente proclamada e reconhecida pela doutrina mais
moderna, salta dos códigos, onde os princípios eram fontes de mero teor
supletório, para as constituições, onde em nossos dias se convertem em
fundamento de toda a ordem jurídica, na qualidade de princípios
constitucionais (Bonavides, 2006, p. 289).
O mesmo autor, mais adiante, completa:
Os princípios baixaram primeiro das alturas montanhosas e metafísicas de
suas primeiras formulações filosóficas para a planície normativa do Direito
Civil. Transitando daí para as Constituições, noutro passo largo, subiram ao
degrau mais alto da hierarquia normativa (Bonavides, 2006, p. 293).
Nos princípios constitucionais, agregam-se bens e valores considerados
alicerces de validade de todo o sistema jurídico, são o ápice do sistema jurídico,
pois tudo que lhes segue tem que estar perfeitamente harmonizado com seus
preceitos. E assim, servirão de espinha dorsal para as futuras normas, tendo sua
efetivação concretizada à medida que forem sendo editadas normas em torno se
sua estrutura base.
Neste sentido destacam-se os ensinamentos de Barroso:
[...] os princípios constitucionais são, precisamente, a síntese dos valores
mais relevantes da ordem jurídica. A Constituição [...] não é um simples
agrupamento de regras que se justapõem ou que se superpõem. A idéia de
sistema funda-se na de harmonia, de partes que convivem sem atritos. Em
toda ordem jurídica existem valores superiores e diretrizes fundamentais
que ‘costuram’ suas diferentes partes. Os princípios constitucionais
consubstanciam as premissas básicas de uma dada ordem jurídica,
irradiando-se por todo o sistema. Eles indicam o ponto de partida e os
caminhos a serem percorridos. (Barroso, 2004, p. 153).
Outra importante função dos princípios constitucionais é, segundo Bastos
(2001b, p. 161), “[...] servir como critério de interpretação das normas
constitucionais, seja ao legislador ordinário, no momento da criação das normas
infraconstitucionais, seja aos juízes no momento da aplicação dos direitos [...]”.
Nunes (2002, p. 39), indo mais longe, afirma que os princípios funcionam
como verdadeiras “supranormas, isto é, [...] agem como regras hierarquicamente
superiores às próprias normas positivadas no conjunto das proposições escritas ou
mesmo às normas costumeiras”.
18
Enfim, pode-se ver que os princípios constitucionais são valores
agregados à Constituição Federal de um país, com a finalidade de sistematização
da carta constitucional, ou como expressa Bastos (2001b, p. 161) “[...] de servir
como critério de interpretação e finalmente, o que é mais importante, espraiar os
seus valores, pulverizá-los sobre todo o mundo jurídico”.
São vários princípios constitucionais consagrados e que se encontram
positivados em diversos artigos da Constituição Federal de 1988, sendo que,
perante o seu grande número, poderia ser objeto de todo um trabalho de conclusão
de curso. Entretanto, no presente estudo, haverá um relevo especial àqueles que
frequentemente tem relação com a atividade policial, especialmente no que se
refere ao emprego das algemas, bem como às próprias garantias e direitos dos
cidadãos tuteladas pelo Estado Democrático de Direito.
Sendo assim, tratar-se-á dos princípios iniciando por aquele que constitui
um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, e que, por isso, permeia
todos os demais princípios constitucionais e infraconstitucionais e, acima de tudo,
deve nortear a totalidade das ações adotadas pelo Estado Brasileiro, não apenas no
que se refere aos direitos individuais, mas também concernente à manutenção e
harmonização da convivência coletiva, qual seja: o princípio da dignidade da pessoa
humana.
2.2.1 Princípio da Dignidade da Pessoa Humana
Segundo Nunes (2002, p. 46) “dignidade é um conceito que foi sendo
elaborado no decorrer da história e chega ao início do século XXI repleta de si
mesma como um valor supremo, construído pela razão jurídica”.
19
A dignidade da pessoa humana1 é o principal direito fundamental
garantido na nossa Constituição Federal eis que:
[...] é ela, a dignidade, o primeiro fundamento de todo o sistema
constitucional posto e o último arcabouço da guarida dos direitos
individuais. É a dignidade que dá direção, o comando a ser considerado
primeiramente pelo intérprete, (Nunes, 2002, p. 45).
Ainda para Nunes (2002, p. 55) “o mais importante princípio
constitucional é a dignidade da pessoa humana, é ela que dá diretriz para a
harmonização dos princípios [...]”.
A dignidade da pessoa humana garante a igualdade sem discriminação
de qualquer espécie, uma vez que:
O ser humano, o homem, seja qual origem for, sem discriminação de raça
sexo, religião, convicção política ou filosófica, tem direito a ser tratado pelos
semelhantes como “pessoa humana”, fundando-se, o atual Estado de
direito, em vários atributos, entre os quais se inclui a “dignidade” do
homem, repelido, assim, como aviltante e merecedor de combate qualquer
tipo de comportamento que atente contra apanágio do homem (Cretella
Junior, 1997, p. 139).
A dignidade da pessoa humana funciona como mecanismo unificador dos
direitos fundamentais e inerentes à espécie humana, eis que visa garantir o bem
estar do cidadão protegendo-os dos sofrimentos evitáveis na esfera social
(Chimenti; Capez; Elias Rosa; Santos, 2005).
Também é a dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos mais
importantes dentro do Estado Democrático de Direito, porque garante moralmente
os direitos fundamentais elencados na Constituição Federal, visto que:
Concede unidade aos direitos e garantias fundamentais, sendo inerente às
personalidades humanas. Esse fundamento afasta a idéia de predomínio
das concepções transpessoalistas de Estado e Nação, em detrimento da
liberdade individual. A dignidade é um valor espiritual e moral inerente à
pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e
responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por
parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que
todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente
excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos
1 Art. 1º “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios
e do Distrito Federal, constitui-se em Estado democrático de direito e tem como fundamento”:
I – a soberania.
II – a cidadania
III – a dignidade da pessoa humana“.
20
fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que
merecem todas as pessoas enquanto seres humanos (Moraes, 2005, p.16).
Ainda sobre o referido princípio, Silva (2006, p. 105) diz que a “dignidade
da pessoa humana é um valor supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos
fundamentais do homem, desde o direito à vida”.
Pela lição de Nunes (2002, p. 49) “então, a dignidade nasce com a
pessoa. É-lhe inata. Inerente à sua essência”. A dignidade que nasce com o
indivíduo, vai se estruturando e se modificando ao longo de sua vida, pois:
[...] acontece que nenhum indivíduo é isolado. Ele nasce, cresce e vive no
meio social. E aí, nesse contexto, sua dignidade humana ganha – ou, como
veremos, tem o direito de ganhar – um acréscimo de dignidade. Ele nasce
com integridade física e psíquica, mas chega um momento de seu
desenvolvimento que seu pensamento tem de ser respeitado, suas ações e
seu comportamento – isto é, sua liberdade – sua imagem, sua intimidade,
sua consciência – religiosa, científica, espiritual – etc., tudo compõe sua
dignidade, (Nunes, 2002, p. 49).
A dignidade2 da pessoa humana é elemento matriz dentro do Estado
Democrático de Direito, como expressa Silva (2003, p. 71), “Sem esta é impossível
a crença íntima na cidadania, que conduz à soberania popular e, esta à
concretização da democracia através da aplicação procedimental do princípio
democrático contido no texto constitucional”.
Segundo Chaim Perelman todo ser humano tem dignidade só pelo fato já
de ser pessoa, uma vez que:
Com efeito, se é respeito pela dignidade humana a condição para uma
concepção jurídica dos direitos humanos, se se(sic) trata de garantir esse
respeito de modo que se ultrapasse o campo do que é efetivamente
protegido, cumpre admitir, como corolário, a existência de um sistema de
direito com um poder de coação. Nesse sistema o respeito pelos direitos
humanos imporá, a um só tempo, a cada ser humano – tanto no que
concerne a si próprio quanto no que concerne aos outros homens – e ao
poder incumbido de proteger tais direitos a obrigação de respeitar a
dignidade da pessoa (apud, Nunes, 2002, p. 53).
O legislador brasileiro, ao colocar a dignidade da pessoa humana como
fundamento da Constituição Federal, se preocupou em condenar práticas como da
2 A Constituição Federal da Alemanha Ocidental do pós-guerra traz, também, estampada no seu
artigo de abertura que “A dignidade da pessoa humana é intangível. Respeitá-la e protegê-la é
obrigação de todo poder público”.
21
tortura, sob todas as suas modalidades, do racismo e outras humilhações. Assim o
constituinte colocou a pessoa humana não como simples meio para alcançar certos
objetivos, como, por exemplo, o econômico, mas sim um conteúdo de ordem moral
e material (Bastos, 2001b).
Assim, vê-se que o princípio da dignidade da pessoa humana caracteriza
uma garantia fundamental, pois para que a pessoa possa usufruir seus outros
direitos é necessário que esta tenha uma vida digna.
No caso específico em estudo, que é o emprego de algemas, alguns
autores, como se verá mais adiante, afirmam que a simples colocação de algemas
configura por si só uma violação ao princípio da dignidade humana.
2.2.2 Princípio da Presunção da Inocência
Sobre o princípio da presunção de inocência3, entende-se que é um
princípio constitucional muito importante, porque garante ao cidadão a inocência até
que o Estado apresente a robusta prova de sua culpabilidade, podendo-se assim, a
partir desse momento, ser considerado culpado. Desta forma, o cidadão fica livre do
simples arbitramento do Estado, assim, pode defender-se lançando mão todos os
meios de prova cabíveis para provar sua inocência. Sobre esses argumentos, o
princípio da presunção de inocência é caracterizado como uma garantia processual
constitucional.
O princípio da presunção de inocência atua como regulador da atividade
punitiva do Estado, onde se procura dar um equilíbrio entre a pretensão punitiva e a
liberdade dos cidadãos, ou seja, o Estado não poderá agir senão dentro dos limites
fixados pelas normas jurídicas.
3 A Declaração dos Direitos Humanos, da ONU, de 1948, consagrou em seu art. 11: "Toda pessoa
acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não se prova sua
culpabilidade, de acordo com a lei e em processo público no qual se assegurem todas as garantias
necessárias para sua defesa".
22
Este princípio se consolidou no Brasil com a CF de 1988 e, por fim, o
Congresso Nacional, através do Decreto Legislativo n.º 27, de 26 de maio de 1992,
aprovou o texto da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São
José da Costa Rica). Assim, o governo brasileiro, em 25 de setembro de 1992,
depositou a Carta de Adesão a esta Convenção, determinando-se seu integral
cumprimento pelo Decreto n.º 678, de 06 de novembro de 1992, publicado no DOU
de 09.11.92, pág. 15.562 e ss4.
Portanto, o princípio da presunção de inocência passou a ser assegurado
no ordenamento jurídico brasileiro, por duas normas: o art. 5º, inciso LVII, da
Constituição Federal, segundo o qual "ninguém será considerado culpado até o
trânsito em julgado de sentença penal condenatória" e o art. 8º, I, do Pacto de São
José da Costa Rica, que tem valor de preceito constitucional. Deste modo as duas
redações se completam atuando como garantia fundamental.
A presunção de inocência é caracterizada como um dos princípios
basilares do Estado de Direito, atuando como uma garantia processual penal
visando assim a tutela da liberdade pessoal (Moraes, 2007).
Conseqüentemente, afirma Moraes (2007, p. 112), “[...] há a necessidade
de o Estado comprovar a culpabilidade do indivíduo, que é constitucionalmente
presumido inocente, sob pena de voltarmos ao total arbítrio estatal”.
A decisão condenatória, dada pelo judiciário, é requisito básico para que
uma pessoa possa ser considerada culpada, portanto pode-se ver na transcrição
seguinte, que esta decisão condenatória é fundamental:
Somente a sentença penal condenatória, ou seja, a decisão que não cabe
mais recurso, é razão jurídica suficiente para que alguém seja considerado
culpado. A sentença penal, como a civil, não tem em vista a afirmação da
verdade do fato, pois este continua a ser o que era, nem o ordenamento
jurídico pretende que seja tido como verdadeiro o fato que o juiz aponta
como fundamento da decisão final. [...] Em dado momento do processo
penal, em qualquer grau, quando o Estado declara, em definitivo, que o
4 Com efeito, o Pacto de São José da Costa Rica, em seu art. 8º, I, estabelece o princípio da
presunção de inocência ou do estado de inocência, em sua dimensão real, ao asseverar que:
"Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se
comprove legalmente sua culpa".
23
acusado é culpado, ocorre à preclusão dos procedimentos recursais para a
nova decisão, tendo-se, assim, a coisa julgada penal formal, que outorga à
sentença o atributo de imutabilidade, dando-se assim, o arremate ao direito
de nova decisão de mérito sobre o objeto em que incidiu a sentença. No
instante preciso em que à sentença penal condenatória transitou em
julgado, o acusado, até então, presumido inocente, passa ao estatus de
culpado, por que a sentença penal de mérito, tornada irrecorrível, assinala
que o limite ou barreira em que o Estado seu poder-dever de acusar,
ficando, desse momento em diante, liberto da obrigação jurisdicional penal.
Só, neste instante, é que se pode dizer: “A é culpado”, “é criminoso” e,
como tal, pode ser objeto de identificação criminal (Cretella Junior, 1997, p.
537-538).
O referido princípio não estabelece que todos são inocentes, mas sim
que ninguém será considerado culpado até a sentença penal condenatória e que
somente com esta transitada em julgado é que a pessoa passará a ser considerada
culpada, conforme entendimento do autor na transcrição a seguir:
O principio da presunção de inocência consubstancia-se, portanto, no
direito de não ser declarado culpado senão mediante sentença judicial com
trânsito em julgado, ao término do devido processo legal (due process of
law), em que o acusado pôde utilizar-se de todos os meios de prova
pertinentes para a sua defesa (ampla defesa) e para a destruição da
credibilidade das provas pela acusação (contraditório) (Moraes, 2002, p.
268).
Ainda, segundo Moraes (2002, p. 268), “o direito de ser presumido
inocente, consagrado constitucionalmente pelo art. 5°, LVII, possui quatro básicas
funções”. Essas funções são as seguintes:
• Limitação à atividade legislativa;
• Critério condicionador das interpretações das normas vigentes;
• Critério de tratamento extra-processual em todos os seus aspectos
(inocente);
• Obrigatoriedade de ônus da prova5 da prática de um fato delituoso ser
sempre do acusador.
5 O ônus da prova dos fatos constitutivos da pretensão penal pertence com exclusividade à
acusação, sem que se possa exigir a produção por parte da defesa de provas referentes a fatos
negativos (provas diabólicas). Necessidade de colheita de provas ou de repetição de provas já
obtidas perante o órgão judicial competente, mediante o devido processo legal, contraditório e
ampla defesa. Absoluta independência funcional do magistrado na valoração livre das provas,
(Moraes, 2002, p. 269).
24
Deste modo pode-se observar que cabe ao Estado o ônus de provar a
culpabilidade do agente, e não o agente provar a sua inocência.
Diante disso, de modo algum o acusado poderá sofrer qualquer sanção
ou castigo, antes de receber a sentença judicial derradeira quanto a sua
culpabilidade. No que se refere às algemas, estas não podem ser utilizadas quando
houver a intenção de submeter o acusado a qualquer constrangimento relativo ao
mérito da acusação. Pode-se admitir seu emprego unicamente se necessário aos
procedimentos policiais de contenção temporária, ou de translado até ou entre
estabelecimentos prisionais.
2.2.3 Princípio do Devido Processo Legal
A contenda em torno do uso das algemas encontra também militantes
que consideram seu emprego em desconformidade com o princípio constitucional
do devido processo legal (art. 5º inciso LIV, LV CF/88)6, onde toda e qualquer
pessoa só pode ser punida, após a análise pelo juiz competente de acordo com a
organização judiciária vigente, posto que é assegurado ao acusado, durante toda a
instrução processual, o contraditório e a ampla defesa.
Segundo Moraes (2007, p. 99), “a constituição federal de 1988 incorporou
o princípio do devido processo legal, que remonta à Magna Charta Libertatum de
1215, de vital importância no direito anglo-saxão”. O artigo XI, nº 1°, da Declaração
Universal dos Direitos do Homem, garante que:
Todo homem acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido
inocente até que sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei,
em julgamentos público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as
garantias necessárias à sua defesa (Declaração, 1948, texto digital).
6 Constituição Federal de 1988, artigo 5º, LIV, “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens
sem o devido processo legal”; LV, “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a
ela inerentes”.
25
O devido processo legal vem da expressão inglesa “dues process of law”,
onde Due quer dizer “devido”, “próprio”, “adequado”, assim pode-se definir a partir
dessa expressão inglesa como sendo o processo adequado ou processo próprio
(Cretella Júnior, 1997).
Este princípio constitucional garante ao acusado o direito de se defender,
e de ser processado por autoridade competente, eis que:
[...] é aquele em que todas as formalidades são observadas, em que a
autoridade competente ouve o réu e lhe permite a ampla defesa, incluindo-
se o contraditório e a produção de todo tipo de prova – desde que obtida
por meio lícito – prova que entenda seu advogado dever produzir, em juízo.
Sem processo e sem sentença, ou prolatada esta por autoridade
incompetente, ninguém será privado de liberdade ou de seus bens,
(Cretella Junior, 1997, p. 530).
Garantindo o processo adequado aos litigantes, o Estado está ao mesmo
tempo dando ao cidadão o que é seu de direito segundo a norma jurídica, de modo
que os atos processuais não podem fugir da constitucionalidade do princípio do
devido processo legal, sob pena de estes atos serem considerados meras
arbitrariedades do Estado (Silva, 2006).
O princípio do devido processo legal é mais uma garantia do que
propriamente um direito, uma vez que ele visa a proteger o cidadão de decisões
arbitrárias do Estado. Não pode haver confusão entre garantia e direito, eis que
manifestamente trata-se de virtudes diversas:
A garantia – meio de defesa – se coloca então diante do direito, mas com
este não se deve confundir. Ora, esse erro de confundir direitos e
garantias, de fazer um sinônimo da outra, tem sido reprovado pela boa
doutrina, que separa com nitidez os dois institutos, não incluindo em lapsos
dessa ordem, tão freqüentes entre alguns dicionaristas célebres. É o que
acontece com o Dicionário da Real Academia Espanhola ao definir as
garantias constitucionais como os direitos que a Constituição de um Estado
reconhece a todos os cidadãos. Em idêntica falta incide também, cerca de
40 anos depois, o Novo Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa, o léxico
de mais fama e autoridade no Brasil, que assim define a garantia
constitucional: direitos e privilégios dos cidadãos conferidos pela
Constituição dum país, (Bonavides, 2006, p. 526).
Tão importante é o devido processo legal, como princípio constitucional,
que ele representa a base legal para a aplicação de todos os demais princípios,
26
qualquer que seja o ramo do direito processual. Percebe-se que o devido processo
legal é dupla proteção ao indivíduo, eis que:
[...] atuando no âmbito material de proteção ao direito de liberdade, quanto
no âmbito formal, ao assegurar-lhe paridade total de condições com o
Estado-persecutor e plenitude de defesa (direito à defesa técnica, à
publicidade, à citação, de produção ampla de provas, de ser processado e
julgado pelo juiz competente, aos recursos, à decisão imutável, à revisão
criminal) (Moraes, 2007, p. 100).
Assim, o devido processo legal é uma garantia sublime da justiça, pois
conforme o que expressa Bastos (2001b, p. 234) “o direito ao devido processo legal
é mais uma garantia do que propriamente um direito. Por ele visa-se proteger a
pessoa contra a ação arbitrária do Estado. Colima-se, portanto, a aplicação da lei”.
O devido processo legal pressupõe:
Elaboração regular e correta da lei, bem como sua razoabilidade, senso de
justiça e enquadramento nas preceituações constitucionais (é o chamado
devido processo legal em sentido material). Aplicação judicial da lei, por
meio de instrumento hábil à sua realização e aplicação (é o chamado
devido processo legal processual). Bastaria tal princípio para que daí
decorressem todas as conseqüências processuais que garantiam aos
litigantes o direito a um processo e a uma sentença justa. Esse princípio é,
portanto, o gênero do qual os demais princípios constitucionais do processo
são espécies: o princípio da publicidade, da motivação, do juiz natural, do
contraditório, da ampla defesa, da impossibilidade de utilização em juízo de
prova obtida por meio ilícito etc. Nelson Nery Junior afirma que bastaria a
Constituição Federal ter enunciado o princípio do devido processo legal que
tornaria desnecessária a enumeração dos princípios do juiz natural, da
publicidade, da ampla defesa, do contraditório, entre outros (Chimenti;
Capez; Elias Rosa; Santos, 2005, p. 64).
Conforme jurisprudência do STF transcrita a seguir, o devido processo
legal coloca o Estado no seu devido papel de atividade punitiva, mas,
estabelecendo métodos a serem seguidos para não serem considerados como ato
de arbítrio contra o cidadão. Pelas decisões do Supremo, o Estado é quem deve
produzir integralmente a prova da culpabilidade do agente infrator e, faculta o
acusado a necessidade de este demonstrar sua inocência e os demais direitos para
se defender:
Devido processo legal e tutela de jurisdição: STF - A submissão de uma
pessoa à jurisdição penal do Estado coloca em evidência a relação de
polaridade conflitante que estabelece entre a pretensão punitiva do Poder
Público e o Resguardo a intangibilidade do jus libertatis titularizado pelo
réu. A persecução penal rege-se, enquanto atividade estatal juridicamente
vinculada, por padrões normativos, que, consagrados pela Constituição e
27
pelas leis, traduzem limitações significativas ao poder do Estado. Por isso
mesmo, o processo penal só pode ser concebido – e assim deve ser visto –
como instrumento de salvaguarda da liberdade do réu. O processo penal
condenatório não é um arbítrio do Estado. Ele representa, antes, um
poderoso meio de contenção e de delimitação dos poderes de que dispõem
os órgãos incumbidos da persecução penal. Ao delinear um circulo de
proteção em torno da pessoa do réu – que jamais se presume culpado, até
que sobrevenha irrecorrível sentença que, condicionado pro parâmetros
ético-jurídicos, impõe ao órgão acusador o ônus integral da prova, ao
mesmo tempo em que faculta ao acusado que jamais necessita demonstrar
sua inocência, o direito de defender-se e que questionar, sob a égide do
contraditório, todos os elementos probatórios produzidos pelo MP. A
própria exigência de processo judicial representa poderoso fator de inibição
do arbítrio e de restrição ao poder de coersão do Estado. A cláusula nulla
poena sine judicio exprime, no plano do processo penal condenatório, a
fórmula de salvaguarda da liberdade individual (1° T – HC n° 73.338/RJ –
rel. Min. Celso de Mello – RTJ 161/264) (apud, Moraes, 2002, p. 257-258).
Destaque-se que o princípio atua como regulador do equilíbrio entre as
partes num processo judicial penal onde em um dos pólos está o Estado com sua
pretensão punitiva e, no outro lado, está o cidadão que cometeu a infração.
O devido processo legal tem como corolários a ampla defesa e o
contraditório, que deverão ser assegurados aos litigantes, em processo judicial ou
administrativo, e aos acusados em geral conforme o artigo 5º, LV da Constituição
Federal de 1988.
2.2.3.1 Ampla Defesa
Por ampla defesa7 entende-se o direito da parte poder utilizar todos os
meios de provas possíveis, para convencer o juiz sobre sua inocência. Conforme
Chimenti, Cape, Elias Rosa e Santos (2005, p. 65), “[...] significa que as partes terão
o direito de pleitear a produção de provas, de participar dos atos probatórios e de
pronunciar-se sobre o resultado”.
Conforme Bastos (2001b, p. 234), “por ampla defesa deve-se entender o
asseguramento que é feito ao réu de condições que lhe possibilitem trazer para o
7 Artigo 5°, LV da CF/88: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em
geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.
28
processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade”. Assim, a ampla
defesa garante a igualdade entre as partes visto que:
[...] só estará plenamente assegurada quando uma verdade tiver iguais
possibilidades de convencimento do magistrado, quer seja ela alegada pelo
autor, quer pelo réu. Às alegações, argumentos e provas trazidos pelo
autor são necessários que corresponda igual possibilidade de geração de
tais elementos por parte do réu, (Bastos, 2001b, p. 235).
Existem diversos modos para caracterizar a ampla defesa, podendo ela
assumir várias direções, segundo Bastos (2001b, p. 234) “[...] ela assume múltiplas
direções ora se traduzindo na inquirição de testemunhas, ora na designação de um
defensor dativo, não importando, assim, as diversas modalidades, em um primeiro
momento”.
Portanto, uma das previsões que estão elencadas na ampla defesa,
assegura o direito de ser informado de que se está sendo acusado em um processo
judicial e, que deverá ser informado sobre todos os atos que ocorreram no processo
até o momento de sua citação (Moraes, 2002). Examine-se acórdão do STJ:
Devido processo legal, ampla defesa, contraditório e citação: STJ –
“Consoante a melhor doutrina a citação é ato fundamental do processo, por
que de outro modo não se configuraria este como actum trium personarum,
desapareceriam o contraditório e o direito de defesa, e inexistiria o devido
processo legal” (3ª T. – Resp n° 14.201-0/CE – rel. Min. Waldemar Zveiter –
Ementário STJ, 06/383) (apud, Moraes, 2002, p. 258).
Logo, a ampla defesa existe para conferir ao acusado o direito a sua
liberdade integral, frente à prepotência do Estado, onde de um lado está o direito da
parte de se defender, e do outro o direito do Estado em acusar usando provas
concretas (Cretella Junior, 1997).
A ampla defesa é caracterizada como uma garantia constitucional
inerente a todos os cidadãos que vivem no Estado Democrático de Direito, essa
democracia está relativamente ligada ao direito de se defender, de contestar a
prova que foi produzida contra a sua pessoa.
29
2.2.3.2 O contraditório
O contraditório8 é caracterizado pela informação e o direito de contradizer
qualquer prova ou ato processual, bem como, usar da ampla defesa, contrariando
tal prova. Assim, o contraditório implica no direito que tem as partes de serem
ouvidas nos autos.
Segundo Chimenti, Capez, Elias Rosa e Santos (2005, p. 65) “[...] o
conceito de contraditório formulado por Joaquim Mendes de Almeida: ciência
bilateral dos atos e termos do processo, aliada à possibilidade de contrariá-los”.
Conforme jurisprudência do STJ, o contraditório atua em consonância com o
princípio da igualdade:
Contraditório e princípio da igualdade processual: STJ – “O princípio do
contraditório, com assento constitucional, vincula-se diretamente ao
princípio da igualdade substancial, sendo certo que essa igualdade, tão
essencial ao processo dialético, não ocorre quando uma das partes se vê
cercada em seu direito de produzir prova ou debater a que se produziu” (4ª
T. Resp nº 998/PA – rel. Min. Sálvio de Figueiredo – Ementário STJ,
01/378) (apud, Moraes, 2002, p. 258).
O contraditório, nada mais é do que a exteriorização da ampla defesa,
pois a todo ato produzido pela acusação, caberá igual direito da defesa de opor-se,
isto, conforme Nelson Nery Jr. para quem:
O princípio do contraditório, além de fundamentalmente constituir-se em
manifestação do princípio do Estado de Direito, tem íntima ligação com o
da igualdade das partes e o do direito de ação, pois o texto constitucional,
ao garantir aos litigantes o contraditório e a ampla defesa, quer significar
que tanto o direito de ação, quanto o direito de defesa são manifestação do
princípio do contraditório (apud, Moraes, 2007, p. 100-101).
Assim como o autor mencionado acima, outros como Bastos também
referem que o contraditório está inserido dentro da ampla defesa como se pode ver
a seguir:
O contraditório, por sua vez, se insere dentro da ampla defesa. Quase que
com ela de confunde integralmente na medida em que um defesa hoje em
dia não pode ser senão contraditória. O contraditório é pois a exteriorização
da própria defesa. A todo ato produzido caberá igual direito da outra parte
de opor-lhe ou de dar-lhe a versão que lhe convenha, ou ainda de fornecer
8 Artigo 5° LV da Constituição Federal “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes”.
30
uma interpretação jurídica diversa daquela feita pelo autor (Bastos, 2001b,
p. 235).
Observe-se, todavia, que pela jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal, somente estão sujeitos ao contraditório os atos produzidos no processo
judicial, isto é, atos como o inquérito policial, civil e interrogatório judicial, não ficam
sujeitos ao contraditório, como salienta o acórdão seguinte:
Interrogatório judicial e contraditório: STF – “O interrogatório judicial
não está sujeito ao princípio do contraditório. Subsiste, em conseqüência, a
vedação legal – igualmente extensível ao órgão da acusação -, que impede
o defensor do acusado de intervir ou de influir na formulação das perguntas
e na enunciação das respostas. A norma inscrita no art. 187 do Código de
Processo Penal foi integralmente recebida pela nova ordem constitucional”
(1ª T. – HC nº 68.929-9/SP – rel. Min. Celso de Mello, Diário da Justiça,
Seção I, 28 ago. 1992, p. 13.453) (apud, Moraes, 2002, p. 258).
Assim, conforme Cretella Junior (1997, p. 533), “o contraditório é típico
dos processos em que a relação processual é “biface”; de um lado, o Estado,
acusando; de outro lado, o particular sofrendo o impacto da acusação e
defendendo-se”. Neste raciocínio, o princípio do contraditório pode ser concretizado
de maneira bem prática e simples nas palavras de Greco Filho:
O contraditório se efetiva assegurando-se os seguintes elementos: a) o
conhecimento da demanda por meio de ato formal de citação; b) a
oportunidade, em prazo razoável, de se contrariar o pedido inicial; c) a
oportunidade de produzir prova e se manifestar sobre a prova produzida
pelo adversário; d) a oportunidade de estar presente a todos os atos
processuais orais, fazendo consignar as observações que desejar, e) a
oportunidade de recorrer da decisão desfavorável (Greco Filho, 2007, p.
90)
Ora, não havendo o processo judicial conseqüentemente não haverá o
devido processo legal, muito menos a ampla defesa e o contraditório.
Pois é pelo suposto afrontamento desses institutos, que os críticos ao
emprego de algemas embasam seus argumentos, afirmando que a aplicação
abusiva do apetrecho submete o preso a uma pena adicional, sem sequer ter sido
julgado, ferindo, portanto o princípio do devido processo legal, sobretudo quando há
exibição pública dos algemados, afetando assim também o seu direito à imagem
que será visto mais adiante.
31
2.3 Princípio da Proporcionalidade
Diante da vasta gama de direitos e princípios constitucionais ocorre com
frequência uma colisão entre dois ou mais princípios em determinada situação
fática. Surgem situações nas quais tais princípios se apresentam em oposição,
fazendo-se necessário a compatibilização entre os mesmos por intermédio do
princípio da proporcionalidade, “o qual permitirá, por meio de juízos comparativos de
ponderação dos interesses envolvidos no caso concreto, harmonizá-los, através da
redução proporcional do âmbito de aplicação de ambos (colisão com redução
bilateral) ou de um deles apenas (colisão com redução unilateral)” (Frey, 2005, p.
65).
O princípio da proporcionalidade tem sua origem na Alemanha, onde é
chamado de Verhältnismässingkeigkeitsprinzip, e busca humanizar as relações
jurídicas, aparecendo mais tarde nos Estados Unidos da América como
Reasonnableness (Razoabilidade), em que procura amenizar a aplicação da
legislação em casos concretos. Embora haja pequenas diferenças entre
Verhältnismässigkeit e a Reasonnableness, ambas correntes possuem objetivos
equivalentes que são a consideração por todos os direitos e princípios envolvidos
relativizando sua aplicabilidade considerando as peculiaridades de cada situação no
caso concreto, e não levando em conta apenas a abstração e a frieza da lei.
Barroso (2004, p. 224), entende que ambas correntes, e por
consequência as nomenclaturas, podem ser empregadas indistintamente, em razão
da fungibilidade existente entre elas. Ainda, segundo o referido autor, a doutrina e a
jurisprudência, assim na Europa continental como no Brasil, preferem fazer
referência ao princípio da proporcionalidade, enquanto que nos Estados Unidos
emprega-se mais o termo razoabilidade, que, segundo o mesmo autor “é um
parâmetro de valoração dos atos do Poder Público para aferir se eles estão
informados pelo valor superior inerente a todos ordenamento jurídico: a justiça.”
No Brasil, já está claramente pacificada na jurisprudência a utilização do
princípio da proporcionalidade/razoabilidade nas situações em que exista uma prova
ilícita, desde que venha a beneficiar o réu, conforme se vislumbra nos ensinamentos
de Moraes:
32
[...] a doutrina constitucional passou a atenuar a vedação das provas
ilícitas, visando corrigir distorções a que a rigidez da exclusão poderia levar
em caso de excepcional gravidade. Essa atenuação prevê, com base no
Princípio da Proporcionalidade, hipóteses em que as provas ilícitas, em
caráter excepcional e em casos extremamente graves, poderão ser
utilizadas, pois nenhuma liberdade pública é absoluta, havendo
possibilidade, em casos delicados, em que se percebe que o direito
tutelado é mais importante que o direito à intimidade, segredo, liberdade de
comunicação, por exemplo, de permitir-se sua utilização (Moraes, 2007, p.
105).
Sendo assim, esta doutrina de origem estrangeira vem ganhando espaço
no cenário jurídico nacional, já que é forçoso que se resolva a colisão dos princípios
porque a possibilidade de ocorrerem divergências entre eles são inúmeros. Neste
sentido a autora apresenta os seguintes exemplos:
Pode-se dizer que ocorre a colisão de direitos fundamentais quando, no
caso concreto, o exercício de um direito fundamental por um titular
obstaculaliza, afeta ou restringe o de outro titular de um direito também
fundamental. Exemplos de tal colisão podem ser encontrados na liberdade
artística, intelectual, científica ou de comunicação (art. 5º, inciso XV da CF)
que podem entrar em rota de colisão com a intimidade, a vida privada, a
honra ou a imagem das pessoas (art. 5º, inciso X da CF) (Frey, 2005, p.
62).
A mesma dissensão acontece no tema objeto de presente trabalho, onde,
se por um lado há que se garantir a dignidade, a intimidade, a integridade física, a
presunção de inocência da pessoa que é detida, por outro, é essencial que se
garanta a operacionalidade das ações de segurança pública, a liberdade de
imprensa, a integridade física de terceiros e a vida dos policiais.
2.4 Direito à Imagem
A imagem é um dos direitos inerentes a própria personalidade do
homem, que, por sua vez é normalmente definido como direito irrenunciável e
intransmissível, de que todo indivíduo dispõem desde sua concepção até mesmo
após sua morte e constitui aspectos de sua identidade.
Segundo D’Azevedo:
Os direitos da personalidade são direitos subjetivos inerentes à pessoa
humana e fora da órbita patrimonial, portanto são absolutos, indisponíveis,
33
inalienáveis, intransmissíveis, imprescritíveis, irrenunciáveis e
impenhoráveis. (D’Azevedo, 2001, texto digital)
No que se refere à imagem, esta constitui a exteriorização da
personalidade do indivíduo na sociedade. Segundo Hermano Durval, apud
D’Azevedo (2001, texto digital) “direito à imagem é a projeção da personalidade
física (traços fisionômicos, corpo, atitudes, gestos, sorrisos, indumentárias, etc.) ou
moral (aura, fama, reputação, etc.) do indivíduo (homens, mulheres, crianças ou
bebê) no mundo exterior".
As pessoas estão expostas cada vez mais aos meios tecnológicos de
captação e transmissão de imagens, seja por sistemas de vigilância, a portabilidade
dos equipamentos hoje largamente disponíveis a qualquer pessoa, ou pela
onipresença de equipes jornalísticas sedentas por novidades. É neste ambiente que
hoje:
O direito à imagem assumiu uma posição de destaque no contexto dos
direitos da personalidade, devido ao extraordinário progresso tecnológico
dos meios de comunicação, tanto no desenvolvimento da facilidade de
captação da imagem, quanto a de sua reprodução. Hoje, é possível a
captação mais fácil à distância e a reprodução para todo o mundo em
segundos, o que têm alterado a preocupação na proteção ao direito à
imagem, já que esta se torna mais árdua de se realizar (D’Azevedo, 2001,
texto digital).
A imagem é a representação visível da pessoa humana capaz de
identificá-la, de transmitir uma postura em um contexto social e de revelar aspectos
da sua intimidade. E na intimidade que a pessoa é por vezes mais severamente
violentada, pois é onde guarda valores que dizem respeito apenas a si, que estão
no seu interior, e que quando atingidos provocam sofrimentos, como lembra Frey:
A intimidade, mesmo em suas mais variadas e múltiplas formas, sempre
trata de proteger algo estimado pelos seres humanos como um bem que
lhes pertence e que é motivo de sofrimento quando lhes é arrebatado
contra a vontade. Porém, não se pode esquecer que o grau de ofensa vai
depender da sensibilidade e do valor que cada pessoa outorga a esses
bens, até mesmo porque são bens muito próximos da dignidade do ser
humano (Frey, 2005, p. 127).
Entretanto, não obstante uma das características essencial do direito da
personalidade, a indisponibilidade, a imagem é o único direito dessa espécie que
tem caráter disponível, uma vez que pode inclusive ser comercializada. Ou seja, o
34
direito a própria imagem não pode ser dissociado do titular, mas pode o titular
autorizar sua utilização para diversos fins, explorando assim, a sua própria imagem
(D’Azevedo, 2001).
E por tratar-se justamente de um direito de suma importância e estar
diuturnamente exposta à violação, sua proteção foi prevista na própria Constituição
de 1988 conforme lembra Moraes:
A presente proteção prevista pela Constituição de 1988 veio reforçar a
titularidade dos direitos do autor, de maneira a garantir-lhe propriedade
também em relação à exploração de sua própria imagem e voz, fato muito
importante em face da proliferação dos meios de comunicação de massa
(rádio, televisão, outdoor, por exemplo) (Moraes, 2002, p.184).
Assim, devido à importância que a imagem tem para a personalidade
projetada do individuo é que o uso de algemas combinado com a ampla divulgação
da cena, denotando um estado degradante do preso, acaba por direcionar a crítica
ao próprio ato de algemar.
2.5 Tortura e o Direito à Integridade Física
A integridade física é garantida a toda e qualquer pessoa, já que a
promoção de qualquer lesão corporal é tipificada como delito. O Artigo 129 do
Código Penal é que tipifica a lesão corporal como crime sujeito a pena de detenção
de três meses a um ano na forma dolosa, se não constituir crime mais grave, tal
como a tortura.
Ao preso, a Constituição garante a integridade física no artigo 5ª, in
verbis: “[...] XLIX – é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral.”
O direito à integridade física é um desdobramento do direito à vida,
assegurado no caput do art. 5ª da CF, pois é garantido aos “[...] brasileiros e
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, [...]”. Toda
ameaça à integridade física é uma ameaça à própria vida.
35
A CF proclama, portanto, o direito a vida, sendo esta uma incumbência
do Estado, e por consequência o direito a integridade já, que segundo Moraes
(2007, p. 31) o direito a vida tem “[...] dupla acepção, sendo a primeira relacionada
ao direito de continuar vivo e a segunda de se ter vida digna quanto à subsistência.”
Ainda na Constituição Federal, mais adiante, verifica-se a preocupação
com a necessidade de coibir no Brasil a tortura: “Art. 5º, [...]III - ninguém será
submetido à tortura nem a tratamento desumano ou degradante”.
Para a Assembléia Geral das Nações Unidas, na Resolução 39/46 Contra
a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes, de
1984, o termo tortura significa:
Qualquer ato pelo qual dores ou sofrimentos agudos, físicos ou mentais,
são infligidos intencionalmente a uma pessoa a fim de obter, dela ou de
terceira pessoa, informações ou confissões; de castigá-la por ato que ela
ou terceira pessoa tenha cometido ou seja suspeita de ter cometido; de
intimidar ou coagir esta pessoa ou outras pessoas; ou por qualquer motivo
baseado em discriminação de qualquer natureza; quando tais dores ou
sofrimentos são infligidos por um funcionário público ou outra pessoa no
exercício de funções públicas, ou por sua instigação, ou com o seu
consentimento ou aquiescência. Não se considerará como tortura as dores
ou sofrimentos que sejam conseqüência unicamente de sanções legítimas,
ou que sejam inerentes a tais sanções ou delas decorram (Convenção,
1984, texto digital).
A preocupação com a prática de tortura é de nível mundial, sendo que o
Brasil é signatário do tratado internacional da ONU de 1984 desde 1985, mas
ratificou-o apenas por meio do Decreto nº 40, de 15 de fevereiro de 1991. Ainda
assim, não se dispunha de nenhuma legislação que tratasse da tortura definindo as
respectivas sanções para tal violação, até 1997 com a edição da Lei º 9.455.
Portanto, atualmente no Brasil, é a Lei nº 9.455 de 7 de abril de 1997 que
definiu os crimes de tortura, em seu Art. 1º, in verbis:
Art. 1º Constitui crime de tortura:
I - constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça,
causando-lhe sofrimento físico ou mental:
a) com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima
ou de terceira pessoa;
b) para provocar ação ou omissão de natureza criminosa;
c) em razão de discriminação racial ou religiosa;
II - submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com
emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou
36
mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter
preventivo.
O artigo estabelece pena de reclusão de dois a oito anos determinando,
ainda, no inciso I do § 4º o aumento da pena de um sexto até um terço se o crime é
cometido por agente público.
Herbella (2008) analisa que não é apenas pela criminalização da tortura,
mas devido a todo processo de democratização do país, que a tortura está
diminuindo. Há uma nova mentalidade, especialmente das polícias, que contam
hoje com matéria obrigatória de direitos humanos em sua grade curricular nos
cursos de formação, e por isso a tortura tende a diminuir cada vez mais.
Diante disso, a autora afirma ainda que:
Atualmente, em sua grande maioria, as algemas são utilizadas pelos
policiais tão-somente como objetivo de resguardo à integridade física do
preso e também do policial condutor e não para infringir castigo ou
tratamento degradante ou cruel (Herbella, 2008, p 112).
No entanto, a mesma autora adverte que as algemas devem ser usadas
somente quando necessário, se o preso se encontra fora do cárcere ou sendo
transportado, pois fora desses casos, quanto tenham o condão de humilhar, ou
castigar, se estará diante de um dos casos típicos de tortura definidos em lei
(Herbella, 2008).
As algemas modernas, conforme veremos na seção 3.1, dispõe de um
dispositivo capaz de travá-las em uma determinada circunferência suficiente para
conter as mãos do detido, não podendo ser mais apertadas de modo a provocar
constrição dos pulsos.
37
2.6 Direito a Segurança Pública
A violência e a criminalidade atualmente preocupam a sociedade e vem
demonstrando a necessidade de um Estado de Direito que garanta a ordem e a paz
pública.
A fim de compreender a extensão da importância do tema, analisa-se a
opinião de Carnelutti ao cotejar a ordem com a desordem, nos trazendo um
exemplo didático:
A idéia de ordem se resolve na idéia de estabilidade. O caos é
essencialmente instável. Entre a sociedade em desordem e a sociedade
ordenada há a mesma diferença que entre um monte de materiais e um
edifício. Um edifício tem o caráter da estabilidade. Estável é algo que está.
Por isso a sociedade juridicamente ordenada se chama Estado. (Carnelutti,
2002, p. 53)
Como se pode ver, a manutenção da ordem social é a justificativa para
existência do próprio Estado, não restando dúvidas de que é uma de suas
incumbências. Esta garantia é fundamental para as relações cotidianas e depende
de ações estatais positivas, por meio das políticas de segurança pública.
As políticas de segurança pública são projetos estatais que visam manter
a ordem social, a fim de controlar o que é considerado "crime" pelas sociedades,
utilizando-se para isso de meios organizacionais, recursos humanos e instrumentos
de poder. Parte-se do pressuposto de que as concepções de políticas públicas de
segurança são resultado de um processo histórico, construído pelos grupos sociais,
a partir de suas experiências e ideologias a respeito de qual seria o papel do Estado
em relação à segurança urbana.
A relação entre o Estado e a administração da violência vem sendo
abordada de formas diversas por filósofos e cientistas sociais. Entende Soares
(1996. p. 20) que no pensamento social clássico ocorre algo semelhante ao que se
verifica com as opiniões correntes da população: "nem todos estamos falando da
mesma coisa quando nos referimos à violência". Ainda, segundo o autor citado, a
problemática, envolvendo a relação entre violência e Estado, foi introduzida no
pensamento social moderno por Thomas Hobbes e Nicolau Maquiavel.
38
Nicolau Maquiavel tratou o tema da violência, desnudando as Hipocrisias
vigentes e trazendo à luz o fato de que a força é o recurso elementar e inevitável do
poder, no qual a violência ocupa função destacada nas disputas e estratégias para
comover o povo e produzir reações de acordo com as conveniências políticas. Em
sua obra, O príncipe, Maquiavel (1996) explicou a necessidade de o príncipe
praticar o "mal", como forma de manter o domínio do poder e do controle do Estado.
A violência seria uma forma de manutenção das ideologias de poder, nas palavras
do filósofo italiano:
[...] todos os profetas armados vencem, enquanto os desarmados se
arruínam, porque, além do que já foi dito, a natureza dos povos é variável;
e, se é fácil persuadi-los de uma coisa, é difícil firmá-los naquela
convicção. Por isso, convém estar organizado de modo que, quando não
acreditarem mais, seja possível fazê-los crer à força (Maquiavel, 1996. p.
25-26).
Hobbes (1979) não foi menos cético que Maquiavel no
reconhecimento de que dadas as disposições do ser humano e as características
dos cenários em que os indivíduos se encontram para o ensaio da vida coletiva, não
há como esperar paz ou qualquer modalidade minimamente equilibrada de vida
comum. Isto é, não haverá um mínimo de estabilidade e segurança sem um poder
constituído de violência para preservar a ordem, manter a liberdade dos cidadãos e
fornecer uma segurança coletiva.
A tese Hobbesiana com revisões e mudanças, atravessou séculos
do pensamento social, baseando-se na idéia-chave de que a concentração
despótica da violência representa condição indispensável para a domesticação da
violência selvagem e ilimitada, concebida como ameaça, por excelência, à ordem
social (Soares. 1996). A violência por parte do Estado não é subsidiária à ordem
social estabelecida entre os indivíduos, e, sim os indivíduos necessitam ser
controlados de forma ostensiva para viverem em sociedade de forma harmônica,
pois:
Os pactos, sem a força, não passam de palavras sem substância para dar
qualquer segurança a ninguém. Apesar das leis naturais (que cada um
respeita quando tem vontade de respeitar e fazer isso com segurança), se
não for instituído um poder suficientemente grande para nossa segurança,
cada um confiará, e poderá legitimamente confiar, apenas em sua própria
39
força e capacidade, como proteção contra todos os outros (Hobbes. 1979,
p. 103).
Ainda, para Hobbes (1979), o meio encontrado para concentrar esse
poder central foi o estabelecimento do Estado político, propôs, então, a necessidade
de criação do Leviatã, monstro que morreria se não realizasse a sua missão:
proporcionar a segurança dos súditos. É considerado um ser artificial, de categoria
divina e não age de acordo com sua vontade porque sua autoridade foi consentida
pelos membros de seu governo. Portanto, todos os seus atos constituem,
necessariamente, os desejos da coletividade e, com conseqüência, quem o
contestasse estaria se opondo a si mesmo.
Dessa forma, as atribuições dos Estados foram se consolidando, de
modo que, tal como na sua origem, atualmente é competência do Estado garantir a
segurança pública aos cidadãos, e isso está firmado na constituição. Fica clara a
preocupação e a importância despendida ao assunto, que a segurança aparece
desde o preâmbulo9, sua previsão dentre as garantias e direitos individuais no caput
do artigo 5º10, ainda, entre os direitos sociais previstos no artigo 6º11, e finalmente
no artigo 144 em capítulo próprio, que contempla exclusivamente a segurança
pública:
Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade
de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da
incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos
(Brasil, 1988, texto digital).
Paralelo às demais garantias que competem ao Estado o conceito de
segurança pública é amplo e não se limita em combater a criminalidade, tampouco
restringem-se a atividade da polícia (Santos, 2008).
9 Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir
um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a
liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores
supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e
comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias,
promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA
DO BRASIL.(Brasil, 1988, texto digital)
10 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (Idem)
11 Art. 6o São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a
previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma
desta Constituição.(Ibidem)
40
Sendo a segurança pública uma atividade inerente ao Estado, este é:
[...] responsável por empreender ações de repressão e oferecer estímulos
ativos para que os cidadãos possam conviver, trabalhar,produzir e se
divertir, protegendo-os dos riscos a que estão expostos. As instituições
responsáveis por essa atividade atuam no sentido de inibir, neutralizar ou
reprimir a prática de atos socialmente reprováveis, assegurando a proteção
coletiva e, por extensão, dos bens e serviços. (Santos, 2008, texto digital)
Miranda (2004, p. 9) reforça a afirmação de que não se pode falar em
direito quando o que orienta nossas ações no dia-a-dia são sentimentos como o
medo, ódio, falta de respeito e a prática da tortura. E deixa claro ainda que “A
segurança é um direito básico de todo ser humano, direito este que se garantido,
cria condições para realização dos demais”.
E a complementa mais adiante:
A aceitação de uma sociedade que assume como regra o não exercício da
justiça produz, a cada momento, um número maior de discriminados, em
caráter diverso, vivendo à margem das garantias, entregues ao descaso,
constituindo terreno fértil para proliferação da criminalidade, fornecendo a
estas justificativas para sua existência, mão de obra e vítimas a serem
lesadas (Miranda, 2004, p.10).
A segurança é um direito de todo cidadão que dá sustentação ao
ordenamento jurídico e ao indivíduo em sua atuação na sociedade (Dalvi, 2008).
O autor classifica ainda a segurança em:
a) Direito a segurança propriamente dito - Consiste na proteção concedida
pelo Estado para proteção do patrimônio, das instituições, do indivíduo e da
ordem pública. Sua descrição legal se encontra no art. 144 da CF.
b) Direito a segurança nas relações jurídicas - Consiste na garantia que o
indivíduo tem de que uma relação jurídica por ele consolidada não fique a
mercê do temperamento do legislador, mas que se mantenha a situação,
mesmo após entrar nova lei em vigor alterando a situação já estabilizada.
Visa impedir que ao inovar o mundo jurídico, o legislador atinja direito já
incorporado, consolidada ou já tenha sido decidido por sentença transitada
em julgado (Dalvi, 2008, p. 107).
Para o presente trabalho, o que interessa é a primeira classe de
segurança, a que trata da proteção especialmente da integridade física e do
patrimônio das pessoas, portanto, não será aprofundada a segunda classe, da
segurança jurídica.
41
Sendo assim, o autor a seguir, ao referir-se à segurança como um direito
do cidadão e uma obrigação do Estado, salienta o lugar de destaque do direito ora
estudado, afirmando que:
Não existe uma efetividade no direito à liberdade sem que se garanta a
segurança, pois aquela é corolário lógico desta. A segurança é um
instrumento realizador-permissivo dos outros direitos, pois de nada adianta
garantir a liberdade profissional se não assegurar que o estabelecimento
comercial terá uma proteção efetiva. (Dalvi, 2008, p.107).
Para efetivar os direitos ao cidadão, o Estado precisa se valer de seus
órgãos, nesse caso específico, os órgãos policiais. É por meio da polícia que o
Estado alcança o braço da lei, lançando mão da força, para coagir, se necessário,
os cidadãos ao cumprimento das regras sociais estabelecidas.
Por sua vez, a polícia utiliza a lei para orientar suas ações, bem como
outros instrumentos, tais como as algemas, visto que sua atuação não é meramente
burocrática, mas sim, de enfrentamento, por vezes, corpo a corpo, diante de
problemas sociais, eminentemente relacionados com comportamentos criminosos.
É desse instrumento, dos dispositivos legais, ou da ausência destes, que tratará o
próximo capítulo.
3 INSTRUMENTOS UTILIZADOS PELA POLÍCIA E LEGISLAÇÃO
ACERCA DO TEMA
No capítulo anterior se estudou os direitos e princípios constitucionais,
relacionados ao tema do trabalho, desenvolvendo uma análise daqueles que garantem,
de uma forma geral, os direitos individuais, até se chegar ao direito à segurança
pública, que possui em sua abrangência, um foco maior no interesse coletivo da
sociedade, o interesse público. Como visto, o direito à segurança pública é a razão do
próprio Estado, pois havendo ordem social fica garantido que os cidadãos possam
usufruir dos direitos individuais.
Nessa missão de manutenir a ordem social, a polícia lança mão de diversas
ferramentas no desempenho do seu trabalho. Dentre estas, pode-se citar algumas:
cassetetes ou bastões, que servem para defesa ou intimidamento; viaturas policiais,
para deslocamentos e patrulhas; o simples uniforme padronizado para reprimir pela
presença ostensiva; coletes balísticos para proteção; arma de fogo para defesa;
técnicas de abordagem, negociação e persuasão; técnicas de defesa pessoal, de
contenção e imobilização, e, por fim, as algemas para imobilização, nas quais se deterá
o presente estudo, visto ser objeto do mesmo.
No que se refere à legislação, mister salientar que os órgãos policiais e, por
conseguinte seus agentes, por serem uma entidade estatal, pautam suas ações
43
ancorados nos princípios do direito administrativo, sobretudo da legalidade12. Por isso,
ao contrário do que ocorre ao particular, que lhe é permitido tudo que não está defeso
em lei, ao agente público, no desempenho de suas funções, ao contrário, só lhe é
permitido agir nos limites da lei (Meirelles, 2006).
3.1 Histórico e Evolução das Algemas
Para uma correta compreensão do tema faz-se necessário entender a
origem etimológica da palavra “algema”, do artefato em si e da evolução histórica de
sua utilização ao longo dos anos. Antes de se falar da utilização histórica das
algemas, deve-se conhecer primeiro a etimologia da palavra e a definição
conceitual.
Segundo Pitombo (1984), a origem da palavra é a expressão árabe al
jamaad, que significa pulseira. A sua utilização, no sentido de aprisionar, surge
apenas no século XVI.
Observa-se outro conceito no dicionário jurídico de Maria Helena Diniz,
qual seja: “Argolas de ferro dotadas de fechadura que são utilizadas para prender,
pelos pulsos, as mãos de prisioneiros cuja fuga se receia” (Diniz, 1998, p. 162). Já
para os dicionários de uso geral, o conceito de algemas não tem variação,
mantendo-se o mesmo entendimento.
Para o dicionário Houaiss (2001), algema significa “1.Instrumento de ferro
constituído basicamente por duas argolas interligadas, para prender alguém pelos
pulsos ou pelos tornozelos. 2. p. ext. grilheta, grilhão. 3. fig. Obstáculo ou prisão
12 Na CF de 1988, o princípio da legalidade surge em dois momentos: No primeiro quanto se reporta
aos particulares no art. 5º, e posteriormente, no art. 37, ao se referir aos agentes públicos:
“Art. 5º [...] II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de
lei; [...]
Art. 37 Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência [...]”
44
oral; coerção, opressão. 4. P. cr. Pulseira; bracelete,[...]”
Mantendo esse entendimento, o dicionário Aurélio, assim o diz, “1.
Instrumento de ferro com que se prendem os braços pelos pulsos. 2. Cadeia,
grilheta. 3. Coação, coerção, opressão” (Ferreira, 1999, texto digital)
Em se tratando de conceitos, Frei João de Souza retrata algemas em seu
léxico etimológico, propagando o que segue:
Diz [...] ser algema instrumento de ferro com que o alcaide ou oficial de
justiça prende as mãos do criminoso, ou dedos polegares (“Vestígios da
língua arábica em Portugal”, Lisboa. Of. de Acad. Real das Sciências,
1789, p. 36). O ensino de Pereira e Souza é semelhante: “... certo
instrumento de ferro com que se prende as mãos ou dedos polegares, aos
que são conduzidos pela Justiça às cadeias” (Esboço de hum dicionário
jurídico, theorético e prático”, Lisboa, T. Rollandiona, 1825, T I, verbete
respectivo) (apud, Pitombo, 1984, texto digital)
Para que seja possível entender a evolução histórica da utilização da
algema é preciso conhecer a evolução histórica do instrumento, que no passado,
era muito utilizado para prender escravos, bem como criminosos. No início eram
feitas de ferro, mas hoje, em geral, são de aço.
Na história da humanidade sempre houve necessidade de conter
prisioneiros ou escravos por meio de algum recurso, tal como cordas ou mesmo
cipós ou videiras. O apetrecho de contenção no formato metálico apareceu ao longo
da história passando por vários modelos, sendo inicialmente duas grilhetas ligadas
por corrente, conforme ANEXO B, ou então a “figura-de-oito”, que pode ser vista no
ANEXO C. Esta peça era formada por uma dobradiça de um lado e de outro uma
fechadura, parecendo dois algarismos 3 que formavam um algarismo 8 quando
fechado (Herbella, 2008, p. 25).
Segundo ainda a mesma autora, havia outro modelo chamado de cifrão,
ou dólar que “Consistia numa barra de ferro ou aço, levemente curvada, com outra
barra, na forma da letra S, presa a um eixo central”. Explica ainda que este modelo
era usado colocando-se cada pulso do prisioneiro, um acima e outro abaixo da
barra central, fechando-se o S, mas ambos modelos tinham o problema do
desconforto (Herbella, 2008, p. 26) (ANEXO D)
45
Havia uma dificuldade no manuseio das antigas algemas metálica,
sobretudo na atividade policial, dada a falta de praticidade, já que precisava ser
transportada fechada, necessitando do uso de uma chave para abri-las. Isso
tornava seu uso difícil e perigoso já que “as fechaduras, em si mesmas, ofereciam
pouco segurança, podendo, com facilidade, ser clandestinamente abertas pelos
prisioneiros” (Herbella, 2008, p. 26)
De um modo geral, não havia forma de ajustar o apetrecho ao tamanho do
pulso do preso, havendo necessidade de se ter mais de um tamanho de algema ou
mesmo utilizá-las de maneira precária. A falta de praticidade requeria que o preso
colaborasse, mantendo as mãos na posição até que estivessem chaveadas, ou
então se fazia necessário um contingente capaz de conte-lo com uso de força.
(Herbella, 2008)
Em todos os casos havia aspectos que precisavam ser resolvidos: o bom
ajuste nos pulsos do capturado e a rápida e segura aplicação das algemas, pois já
no passado “um dos principais motivos de seu uso era, e é, reduzir a resistências do
detido, trazendo mais segurança ao agente de detenção e mesmo ao detido”
(Herbella, 2008, p. 28).
Conforme nos ensina Herbella (2008), na década de 1880 começaram a
surgir algemas ajustáveis nos Estados Unidos, dotados de uma catraca que
operava para um lado, e um semi-arco móvel que permitia deter pessoas com
quaisquer diâmetros de pulsos. Segundo a mesma autora, apenas por volta de 1920
surgiram algemas do tipo mais moderno, formadas por semi-arco fixo e duplo,
construídos de modo a permitir a passagem da parte móvel provida de ranhuras e
que esta faça um giro completo e infinito em um sentido, mas travando, ao tentar-se
girar no sentido oposto. (ANEXO E)
E completa:
A grande Vantagem é que tais algemas podem ser transportadas,
convenientemente, fechadas, de modo compacto, e rapidamente aplicadas
aos pulsos do detido. Para isso, basta encostar a parte móvel ao pulso e
empurrá-la. Ela então passará pela catraca, girando em torno da dobradiça
oposta ao mecanismo e, automaticamente, entrará novamente na catraca.
46
Basta então, ao policial, manobrá-la para obter o ajuste correto. (Herbella,
2008, p. 29)
Atualmente as algemas são dotadas ainda de uma trava que evita que o
prisioneiro aperte-a de modo a causar lesões, muitas vezes propositais para depois
responsabilizar o agente que o prendeu. Há ainda, algemas recobertas por
camadas de polietileno, que evita qualquer lesão na pessoa que está sendo contida,
mas que ainda não são fabricadas no Brasil.
Ainda existem as algemas de uso emergencial, que são fitas plásticas
funcionando como lacres e sem possibilidade de reutilização, pois necessitam de
um alicate para serem partidas. (ANEXO F)
Dessa forma, verifica-se que o artefato de contenção evoluiu ao longo de
sua existência, apesar de ainda existirem vários modelos, mais antigos, convivendo
com os mais modernos. Essa evolução caminhou na direção de proporcionar maior
simplicidade e praticidade para quem as utiliza como ferramenta de trabalho, ao
mesmo tempo em que se tornaram mais confortáveis, portanto menos penosas,
para aqueles que precisam ser contidos, resultando em menor possibilidade de
ocorrer algum dano físico.
3.2 Previsão Legal do emprego de algemas e a falta de uma regra específica
Como se verá adiante, o emprego de algemas está previsto de forma
muitas vezes indireta em diversos diplomas legais, sem, no entanto, haver uma
regra definitiva sobre o seu uso.
A ausência de uma uniformização manifestou nos últimos anos uma
crescente (e surpreendente) preocupação da classe política, motivando que fossem
propostos vários projetos de leis, na Câmara Federal e no Senado Federal, com
intuito de disciplinar o uso do apetrecho.
Por fim, ocorreu também uma (igualmente surpreendente) inquietação por
47
parte do Poder Judiciário, onde na mais alta corte brasileira, guardiã da
Constituição, foi editada uma Súmula Vinculante13 para regrar utilização das
algemas.
3.2.1 Código de Processo Penal
O Decreto-Lei 3.689 de 3 de outubro de 1941, que instituiu o Código de
Processo Penal, não se preocupou em disciplinar, especificamente, o uso de
algemas. Ele tão somente previu a utilização do uso da força, o que tornou implícito
a utilização de tal instrumento. O artigo 284 regula: “Não será permitido o emprego
de força, salvo o indispensável no caso de resistência ou de tentativa de fuga de
preso”. E o artigo 292 expressa a possibilidade do emprego de força por terceiros,
na ocasião de prisão em flagrante ou se determinada por autoridade, quando em
auxilio dos executores, para defender-se ou vencer a resistência. A parte final desse
artigo prevê também a necessidade de se lavrar auto subscrito por, no mínimo,
duas testemunhas (Brasil, 1941, texto digital)
Por óbvio, a força física deverá ser adequada à necessidade de efetivar a
prisão, não podendo em hipótese alguma, servir de meio a satisfazer sentimentos
de raiva ou de vingança do executor.
Nos casos de resistência, quer do próprio indivíduo, quer de terceiros, o
emprego da força está autorizado, para anulá-la. A resistência esta tipificada no
artigo 329 do Código Penal Brasileiro: “Opôr-se à execução de ato legal, mediante
violência ou ameaça a funcionário competente para executá-lo, ou a quem lhe
esteja prestando auxilio”, sendo seu § 1º agravante se o ato não se executa, em
razão de resistência, fixando, com clareza: “§ 2º. As penas deste artigo são
aplicáveis sem prejuízo das correspondentes à violência” (Brasil, 1940, texto digital).
13 CF Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois
terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir
de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e
à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua
revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. (grifo nosso)
48
Recente alteração deste código introduzida pela Lei 11.689, publicada no
Diário Oficial da União em 10 de junho de 2008, determinou a redação dos artigos
474 e 478, que disciplinam o uso de algemas no réu durante as seções do júri, in
vebis:
Art. 474. A seguir será o acusado interrogado, se estiver presente, na
forma estabelecida no Capítulo III do Título VII do Livro I deste Código, com
as alterações introduzidas nesta Seção.
§ 1o O Ministério Público, o assistente, o querelante e o defensor,
nessa ordem, poderão formular, diretamente, perguntas ao acusado. .
§ 2o Os jurados formularão perguntas por intermédio do juiz
presidente.
§ 3o Não se permitirá o uso de algemas no acusado durante o
período em que permanecer no plenário do júri, salvo se absolutamente
necessário à ordem dos trabalhos, à segurança das testemunhas ou à
garantia da integridade física dos presentes.
[...]
Art. 478. Durante os debates as partes não poderão, sob pena de
nulidade, fazer referências:
I – à decisão de pronúncia, às decisões posteriores que julgaram
admissível a acusação ou à determinação do uso de algemas como
argumento de autoridade que beneficiem ou prejudiquem o acusado;
(Brasil,Lei, 2008, texto digital, grifo nosso)
Como se vê, estas renovações, no entanto, possuem aplicação limitada
às audiências internas dos fóruns e tribunais, não abrangendo a atividade policial
que ocorre nas ruas. Por isso, não provoca nenhuma modificação ao tema estudado
neste trabalho, cujo foco principal é, como já foi visto, o uso de algemas pela polícia
em cumprimentos de mandados e prisões em flagrante.
3.2.2 Código de Processo Penal Militar
Durante a ditadura militar foi instituído no Brasil, em 21 de outubro de
1969 o Código de Processo Penal Militar, Decreto-Lei 1.002, o qual, ao tratar do
emprego e do uso de algemas, prescreve o seguinte:
Emprego de força
Art. 234. O emprego de força só é permitido quando indispensável, no
caso de desobediência, resistência ou tentativa de fuga. Se houver
resistência da parte de terceiros, poderão ser usados os meios necessários
para vencê-la ou para defesa do executor e auxiliares seus, inclusive a
prisão do ofensor. De tudo se lavrará auto subscrito pelo executor e por
duas testemunhas.
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Emprego de algemas
§ 1º O emprego de algemas deve ser evitado, desde que não haja
perigo de fuga ou de agressão da parte do preso, e de modo algum será
permitido, nos presos a que se refere o art. 242. (Brasil, 1969, texto digital)
Neste contexto, ao tratar da prisão especial, o art. 242 do CPPM, veda
aos militares a utilização de algemas se os presos forem:
a) ministros de Estado;
b) governadores ou interventores de Estados ou Territórios; prefeito do
Distrito Federal, seus respectivos secretários e chefes de Policia;
c) membros do Congresso Nacional, dos Conselhos da União e das
Assembléias Legislativas dos Estados;
d) cidadãos inscritos no Livro de Mérito das ordens militares ou civis
reconhecidas em Lei;
e) magistrados;
f) oficiais das Forças Armadas, das Polícias e do Corpo de Bombeiros,
Militares, inclusive os da reserva, remunerada ou não, e os reformados;
g) oficiais da Marinha Mercante Nacional;
h) diplomados por faculdade ou instituto superior de ensino nacional;
i) ministros do Tribunal de Contas;
j) ministros de confissão religiosa.
Com o advento da Constituição Federal de 1988, o artigo 242 do CPPM
tornou-se alvo de críticas por ferir um dos preceitos fundamentais de nossa Carta
Magna, o princípio da isonomia:
Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes (Brasil, 1988, texto digital).
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O art. 5º da CF expressa de forma imutável a pretensão do tratamento
isonômico de todos os cidadãos brasileiros ou estrangeiros, revogando qualquer
previsão contrária da legislação anterior ainda vigente
Moraes, aborda o assunto:
A Constituição Federal de 1988 adotou o principio da igualdade de direitos,
prevendo a igualdade de aptidão, uma igualdade de possibilidades virtuais,
ou seja, todos os cidadãos têm o direito de tratamento idêntico pela lei, em
consonância com os critérios albergados pelo ordenamento jurídico. Dessa
forma, o que se veda são as diferenciações arbitrárias, as discriminações
absurdas, pois, o tratamento desigual dos casos desiguais, na medida em
que se desigualam, é exigência tradicional do próprio conceito de justiça,
pois o que realmente protege são certas finalidades, somente se tendo por
lesado o principio constitucional quando o elemento discriminador não se
encontra a serviço de uma finalidade acolhida pelo direito, sem que se
esqueça, porem, como ressalvado por Fábio Konder Comparato, que as
chamadas liberdades materiais têm por objetivo a igualdade de condições
sociais, meta a ser alcançada, não só por meio de leis, mas também pela
aplicação de políticas ou programas de ação estatal (Moraes, 2007, p. 31).
Portanto, embora exista a rigidez conhecida das corporações militares
quanto à disciplina, hierarquia e obediência à legislação, o privilégio dispensado aos
ocupantes de determinados cargos e funções, não pode ser mais tolerado nos
moldes previstos no artigo 234 combinado com artigo 242, nem mesmo exigidos
aos integrantes dessas corporações diante dos princípios solidificados pela atual
CF.
Por outro lado, Herbella (2008, p. 58) afirma que “O Código de Processo
Penal Militar só deve ser aplicado para os procedimentos em caso de crimes
militares, previstos no Código Penal Militar”, e completa:
[...] esse privilégio de não-algemamento para alguns elencados na lei
castrense só seria possível quando essas pessoas contempladas
cometessem algum crime militar. Tem-se a possibilidade, ainda que
pequena, de um civil praticar um crime essencialmente militar que ocorrerá
somente contra as Forças Armadas e, neste caso, tratando-se de uma das
pessoas elencadas n